Sentencia Penal Nº 911/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 145/2005 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 145/05

D. PREVIAS: 2101/05

JUZGADO INSTRUCCION Nº 26 de los de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.

DÑA. BIBIANA SEGURA CROS.

En la ciudad de Barcelona, a 13 de noviembre de 2006.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Procedimiento Abreviado seguido por un delito contra la salud pública, dimanante de las Diligencias Previas 2101/05 de las del Juzgado de Instrucción número 26 de los de Barcelona, contra el acusado Jose Pedro , representado en esta causa por el Procurador D/Dña. Melonia Serna Sierra y asistido por el Letrado D/Dña. oscar Bravo Ramos; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó la apertura del juicio oral contra Jose Pedro , nacido en Barcelona el 25 de octubre de 1978, hijo de Ramón y Margarita, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 de esta ciudad.

Segundo.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el arículo 368 del Código Penal, estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para el mismo una pena de cuatro años de prisión, multa de 30 euros, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Tercero.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y alternativamente la consideración de que el grado de comisión de los hechos era en tentativa, así como la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción. Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados anteriormente y que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado 368 del Código Penal ya que en el mismo, concurren los elementos característicos de esta figura delictiva, es decir, a) un acto principal de tráfico como es la venta; b) el objeto de esta, que en el caso enjuiciado se trata de cocaína y así se deriva de la prueba documental obrante en las actuaciones al folio 55, sustancia estupefaciente incluida en el Acta Unica de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y que tiene la consideración jurídica de sustancia que causa grave daño a la salud conforme tan reiterada jurisprudencia que hace innecesaria su cita y c) el conocimiento de que la sustancia vendida es un estupefaciente de tráfico prohibido, concepto que se interpreta con gran amplitud, por ser públicamente notoria la ilicitud del comercio de la heroína en atención a su continua persecución policial y judicial y la atención y difusión que a esta asechanza y punición dan los medios de comunicación social.

Es cierto que el acusado niega el acto mismo de la venta. Afirma que fue detenido cuando transitaba por la calle y asevera que no había entrado en contacto con persona alguna. Relata el acusado que llevaba tres papelinas en su poder destinadas a su propio consumo y si bien admite que arrojó una al suelo a la llegada de la policía, refiere que era la papelina que portaba en la mano por ser su intención consumirla de inmediato en el baño de un bar. No obstante ello, la versión facilitada por el acusado ha de ser considerada como de mero descargo a la vista de la prueba practicada en el plenario. El hecho de que los agentes policiales -desde la imparcialidad de la función pública que tienen encomendada y en la credibilidad que les otorga el que no tengan relación ninguna con el acusado- afirmen haber visto con claridad cómo el acusado entregaba una papelina a dos personas que con él se encontraban, pone en evidencia la realidad del tráfico prohibido que la acusación sostiene, corroborándose la credibilidad del relato de cargo con el hecho de que el propio acusado admita el hecho de haberse desprendido de la papelina que los agentes refieren, en relación también con lo increíble del relato de descargo de llevar una dosis en la mano por ser su intención abordar un consumo que -según él mismo refiere- no iba a tener lugar en ese preciso instante y lugar, así como con la circunstancia de negar en el acto del plenario la presencia de una pareja de personas - precisamente aquellas a las que los agente atribuye la posición compradora- que reconoció en fase sumarial.

Del mismo aparece como responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Jose Pedro , por su directa, material y voluntaria ejecución como ha puesto de manifiesto la prueba practicada en el plenario en los términos anteriormente expuestos.

SEGUNDO.- Debe desestimarse la pretensión de la defensa de encontrarnos ante un delito contra la salud pública en grado de tentativa. La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es pacífica y constante en considerar (ver por todas SSTS de 11-11-1999 ó 14-19-2000 ) que el delito de tráfico de drogas sólo admite, por lo general, la forma consumada, por tratarse de un delito de mera actividad o riesgo abstracto que no requiere un resultado más allá de la conducta típica definida, en términos sumamente amplios, en el artículo 368 CP . De esta manera resulta evidente que, en el caso de autos, la sustancia poseída por el acusado estaba destinada a su venta o tráfico, como así evidencia el acto de inicial traslación presenciado por las fuerzas policiales, no existiendo por tanto posibilidad de apreciar la interesada tentativa, por cuanto precisamente la mera tenencia para el tráfico es una conducta tipificada por el tipo delictivo debatido.

TERCERO.- Es pretensión del acusado la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP , en consideración a que el acusado es un politoxicómano desde los 9 años de edad. Su pretensión no puede prosperar en los amplios términos que se pretenden, pues si bien se justifica una grave y antigua drogadicción evidenciada por una esclerosis por venopunción, ni se acredita una actuación compulsiva tendente a la inmediata satisfacción de la adicción -antes al contrario esta es descartada en consideración a que el acusado contaba con dosis en su poder con las que poder atenderla-, ni se justifica tampoco la existencia de ninguna deficiencia en el psiquismo del recurrente, obrando prueba pericial que justifica que el acusado presenta una capacidad cognitiva y volitiva adecuadamente conservada y un nivel de inteligencia clínicamente adecuado a su edad y grado de instrucción. No obstante, la grave adicción presente en el acusado y la compulsión por pertrecharse de los recursos económicos para la satisfacción de sus necesidades futuras, derivada de una afectación grave de su voluntad en todos aquellos actos tendentes a la consecución de la sustancia de la que es adicto, determina la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 , en relación con el artículo 21.2 del Código Penal .

CUARTO.- Pese a la naturaleza de la sustancia intervenida, la cantidad de la sustancia objeto de tráfico y la concurrencia de la circunstancia atenuante antes indicada, determina a este Tribunal a considerar suficientemente penada la conducto con el mínimo reproche legalmente previsto.

QUINTO.- Dispone el artículo 374 del código penal que serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; añadiendo que también lo serán los bienes que hayan servido de instrumento para la comisión de un delito de los previstos de los artículos 359 a 374 del código penal o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas. En el mismo sentido se manifiesta, con carácter general, el artículo 127 del Código Penal .

SEXTO.- Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240 , asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del CP , a la pena de prisión por tiempo de tres años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa en cuantía de 30 euros, con responsabilidad personasl subsidiaria en caso de impago de 2 días. Todo ello condenándole como le condenamos al pago de las costas procesales causadas y acordándose como se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero incautado.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiere computado en otra.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.