Sentencia Penal Nº 911/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 870/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 27

MADRID

Rollo de apelación nº 870/07

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid.

Juicio Oral Rápido por delito nº 130/07

Del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Madrid (Diligencias Urgentes por delito nº 95/07).

SENTENCIA Nº 911/07

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ. (Presidenta).

D. JOSÉ ANTONIO TEJERO REDONDO (Ponente).

DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

En Madrid, a ocho de noviembre del dos mil siete.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio oral nº 130/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, y seguido por un delito de lesiones, siendo partes en esta alzada como apelante, D. Francisco , que comparece con la representación procesal de la Sra. Fernández Aguado, y la defensa letrada del Sr. Alonso de Hoyos y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, y DÑA. Encarna , que comparece con la representación procesal de la Sra. Pinto Campos y la defensa letrada del Sr. Ferriz Jiménez; siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO TEJERO REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha doce de abril del dos mil siete , que contiene los siguientes hechos probados:

"...UNICO.- Sobre las 21:30 horas del día 28 de febrero de 2007, Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba con su compañera sentimental Encarna en el domicilio común, sito en la C/ Estafeta de esta capital, iniciando con la misma una discusión en el transcurso de la cual le propinó varios golpes, empujándola contra la pared y agarrándola del cuello causándola lesiones, consistentes en contusión costal izquierda, que tardaron en curar cinco días no impeditivos. Encarna renunció en el acto del juicio a cualquier indemnización que le pudiera corresponder.

Francisco , en el momento de los hechos, había ingerido cuantiosas bebidas alcohólicas que disminuían pero no anulaban su capacidad volitiva...".

En la parte dispositiva de la precitada Sentencia se establece:

"...Que debo CONDENAR Y CONDENO a Francisco , como autor responsable de un delito de malos tratos en su versión agravada concurriendo la atenuante de embriaguez a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente Encarna y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año nueve meses y un día así como al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular....".

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Sra. Fernández Aguado, en nombre y representación de D. Francisco , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las partes para que pudieran adherirse o impugnarlo; evacuando escrito el Ministerio Fiscal en fecha 07 de junio del 2007, impugnando el citado recurso por los motivos allí expuestos; así como, impugnándose en fecha de 13 de junio del 2007, mediante escrito interpuesto por la Procuradora Sra. Pinto Campos, en nombre y representación de DÑA. Encarna .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el ocho de noviembre del dos mil siete.

Hechos

Se aceptan los hechos que como tales figuran en la Sentencia apelada y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Determina el artículo 790.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el recurso de apelación deberá contener las alegaciones que el recurrente considere oportunas, expuestas de manera ordenada, y referidas a los motivos de: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, se alza en esta instancia D. Francisco , como parte apelante, aduciendo como motivos de impugnación: error en la valoración de la prueba, falta de prueba que desvirtúe la presunción de inocencia del anterior, indebida aplicación del artículo 153.1 y 3 del C. Penal , indebida aplicación del artículo 21.1 , en relación con el artículo 20.1 del C. Penal , e indebida aplicación del artículo 68 en relación con el artículo 71.2, también ambos del C. Penal ; al entender en síntesis que, de la prueba practicada se desprende como, el aquí apelante, debido a la influencia de las bebidas alcohólicas, no recuerda mucho de lo sucedido, pero sí de que no agredió a DÑA. Encarna , el testigo D. Juan que ha depuesto en el plenario, del mismo modo ha sostenido que no existió la agresión que se le imputa al primero; en igual sentido, los Policías Nacionales que acudieron al lugar de los hechos, tampoco presenciaron lesión alguna en la anterior; la testigo Dña. Ángela , tampoco observó lesión alguna en DÑA. Encarna ; y finalmente, el informe de urgencias obrante en autos, constata que no se visualizan lesiones costales, ni infiltrado o neumotórax; entendiendo pues, que existe error en la apreciación de la prueba por el Juzgador a quo. También, prosigue el apelante, entiende por lo dicho anteriormente, que no se existe prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del mismo; que por ello, la aplicación de los artículos 153.1 y 2 del C. Penal es errónea; y finalmente, concluye el apelante, entendiendo que el estado de embriaguez bajo el que se encontraba el mismo al tiempo de los hechos, conforme también a las pruebas practicadas, obligaría a rebajar la pena impuesta cuanto menos en un grado, y a su vez, la sustitución por multa; por todo lo cual, aduce los fundamentos de hecho y de derecho que estima de aplicación, y termina solicitando que se dicte Sentencia por la que se absuelva al acusado, o alternativamente, se rebaje la pena de prisión impuesta, hasta la de 45 días de privación de libertad, y a su vez, que se sustituya por 90 días de multa a razón de 2 euros diarios.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, razona el Juzgador de instancia, que procede declarar probados los hechos, ante la negativa de los mismos por parte del apelante, en virtud de la declaración de la supuesta víctima DÑA. Encarna , quien a juicio del primero, en el acto del plenario ha sido persistente, firme y convincente, en cuanto a que, en efecto, el día 28 de febrero del 2007, el acusado en estado de embriaguez, y acompañado de un amigo, a la sazón, D. Juan , también testigo de este juicio, se personó en el domicilio familiar, marchándose luego este último, quedando solos los dos miembros de la pareja, y ante la intención de D. Francisco , el acusado, de volverse a marchar de la casa, tiró de él hacia adentro DÑA. Encarna , cogiéndole de la chaqueta, momento en el que el primero, la propinó diversos puñetazos y la agarró del cuello. Entiende de igual forma el Juzgador de instancia, que esta versión sostenida por DÑA. Encarna , como supuesta víctima, ha sido corroborada por la testigo Dña. Ángela , quien ratificó oír gritos de aquélla manifestando que la estaban pegando, y al personarse en el domicilio familiar, cuya puerta quedó abierta a la marcha de D. Juan , ver a D. Francisco , tener por el cuello cogida a DÑA. Encarna . Y del mismo modo, valora el Juzgador a quo, en la Sentencia ahora impugnada, el testimonio de los dos agentes de Policía Nacional personados en el domicilio, como testigos de las manifestaciones que DÑA. Encarna les refirió a su llegada, en cuanto a la agresión ahora enjuiciada; y finalmente, el Juzgador de instancia, no relega a un segundo plano, el testimonio de D. Juan , dando por sentado que el mismo acompañara a su domicilio al acusado, al encontrarse éste en estado de embriaguez, así como, que este último testigo, en efecto, no presenciara agresión alguna a DÑA. Encarna por parte del aquí apelante.

Planteadas así las cosas, en esta alzada, ha de traerse a colación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución, y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía, o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino, o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre, o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero , acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sección, como las dictadas en fecha de 11 y 02 de octubre, ambas del 2006 .

CUARTO.- Así las cosas, y precisadas las facultades de esta Sala antes mencionadas, mediante el examen de la documental elevada en esta alzada para su conocimiento, así como, por el visionado del soporte audiovisual del plenario, respetando el principio de inmediación personal del Juzgador a quo, por virtud del artículo 741 de la Ley Procesal Penal , puede comprobarse como, en efecto, la supuesta víctima DÑA. Encarna , tanto en sede policial, como en instrucción, y ya en el acto del plenario, fase esta última donde de ordinario se ha de practicar la verdadera prueba sometida a los principios de audiencia, publicidad y contradicción; siempre ha mantenido, en esencia, los hechos que en la instancia han sido declarados como probados, y que se han expuesto en síntesis, en el razonamiento jurídico anterior, esto es, que el acusado llegó al domicilio familiar acompañado de un amigo, en estado de embriaguez, que el amigo permaneció en la vivienda junto a los miembros de la pareja durante unos minutos, y que marchándose el amigo del acusado, que dejó tras de sí la puerta abierta del domicilio, el acusado intentó volver a marcharse del mismo, a lo que la supuesta víctima intentó retenerle asiéndole de la chaqueta, lo que provocó la reacción del apelante, de golpearla en el costado, empujarla y agarrarla por el cuello, mientras que DÑA. Encarna gritaba por ello, lo que a su vez, motivó la alarma de varias vecinas, que movidas por tales gritos, se personaron en el domicilio, y cuanto menos, una de esas vecinas, vio al acusado como tenía agarrada por el cuello a la anterior. Y así, en efecto, se desprende del atestado policial, donde si bien DÑA. Encarna no denunció, sí que refirió a los agentes de Policía que se personaron en el lugar que había sido agredida, según confirmaron éstos en el plenario (folio nº 5); así se mantuvo también en sede de instrucción ya a presencia judicial y con asistencia de los letrados de ambas partes (folios nº 25 y 26), y ya finalmente en el acto del juicio oral.

Frente a tal versión, también el encartado ha mantenido constantemente su negativa a la agresión que se le imputa de contrario, tanto en sede policial (folio nº 13), como en instrucción (folios nº 29 y 30), aunque en esta fase no negó que hubo un zarandeo y forcejeo mutuo; y ya en la fase del plenario, donde, respetándose igualmente la apreciación personal del Juzgador a quo, el acusado sostuvo que no agredió a DÑA. Encarna pero no negó que llegaren a discutir.

En este sentido, es fácil comprobar que asistimos ante versiones contradictorias, sobre si el acusado agredió o no a la supuesta víctima, y en este extremo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , es cuando se reconoce al juzgador la facultad de valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas, con objeto de reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral, donde todo ello ha debido ser sometido a contradicción, bajo la inmediación del Tribunal.

Y también es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración del perjudicado, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el denunciado, pero en tal caso se tienen que dar ciertas condiciones, que son las señaladas por el Juzgador de Instancia, esto es:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima es o puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho.

c) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

QUINTO.- En el caso de autos sí se aprecia persistencia incriminatoria por parte de la supuesta víctima DÑA. Encarna , como ya se dijo en el fundamento jurídico anterior; persistencia manifestada cuanto menos, en el hecho principal aquí enjuiciado, cual es que fuere golpeada en el costado, agarrada del cuello y empujada, así como la causación de las lesiones objetivadas en el informe forense que consta en autos (folios nº 22), todo ello, sin apreciarse visos de parcialidad; y si bien es cierto que en sede policial, aquélla no declaró ni denunció, como sostiene el apelante, cuanto menos sí le refirió a los Agentes intervinientes que fue agredida (folio nº 5), como ellos mismos han ratificado en el acto del juicio oral.

Y no es óbice a lo dicho anteriormente, las objeciones formuladas por el apelante en su primer motivo de impugnación, pues si bien es cierto que el testigo D. Juan manifestó que no presenció agresión alguna, como sostiene aquél, respetándose nuevamente el principio de inmediación del Juzgador a quo, ello ha podido deberse simplemente a que los hechos sucedieron a posteriori de la estancia de aquél en el domicilio familiar, pues la propia supuesta víctima así lo afirma en sede del plenario, y en el mismo sentido lo confirma la persona, también testigo, de Dña. Ángela , que también niega que estuviera allí tal testigo, e incluso los propios agentes de Policía Nacional que se personaron en el domicilio quienes, con ciertas reservas, aparte de las vecinas, y obviamente del acusado que resultó finalmente detenido, no recuerdan que estuviera allí ningún otro varón. Tampoco puede prosperar al hilo de estas últimas testificales, las alegaciones de que tales agentes de Policía Nacional, o que la testigo Dña. Ángela , no presenciaran lesión alguna en la persona de DÑA. Encarna , y que el informe de urgencias así lo constatara; cuando en el acto del plenario, conforme al visionado del soporte audiovisual y respetando las limitaciones de esta Sala que no ha podido presenciar personalmente a tales testigos, el Agente con nº NUM000 manifestó que la supuesta víctima sí que les refirió sentir dolor y que el acusado la había golpeado, manifestaciones de las que tales Agentes, que han depuesto en el plenario, se han convertido en testigos directos; y lesiones que fueron objetivadas por el informe de urgencias expedido el mismo día de los hechos (folio nº 18), donde si bien no se visualiza lesión externa, sí que acaba diagnosticando la existencia de una contusión en zona costal izquierda; y a mayor abundamiento, lesiones que han sido corroboradas por el informe médico forense expedido dos días más tarde (folio nº 22), en donde de igual forma, se constata el dolor en la misma zona costal y además, un pequeño hematoma.

En definitiva a todo lo dicho hasta este momento; de la documental elevada a esta Sala, se puede concluir, que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito del artículo 153.1º y 3º del Código Penal , principalmente en las declaraciones de la víctima; y como elementos periféricos en las declaraciones de los testigos que han depuesto en el plenario, analizando todas; con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la normativa y la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en el testimonio de DÑA. Encarna , los requisitos y garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado, y compartiendo esta Sala igualmente, la calificación jurídica de tales hechos, es por lo que este primer motivo de apelación, sobre error en la apreciación de la prueba, ha de ser desestimado.

SEXTO.- Se alza el apelante, como ya se dijo anteriormente, con un segundo motivo de impugnación aduciendo que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del mismo, en los términos del artículo 24 de la Constitución.

Hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, como proclama la STS 26-12-2000 , alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, como dice el ATS 19-5-2000 , con cita de jurisprudencia reiterada, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación insita en el plenario, de valorarla.

Alegar, como se hace, que no existe prueba de cargo para el delito por el que ha resultado condenado el apelante, y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de junio de 1.994, 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996, entre otras) la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

En el caso de autos, sin embargo, sí que existe prueba, y además, prueba debidamente introducida en el plenario, a fin de someterse a los principios de audiencia, publicidad, igualdad y contradicción, como son las declaraciones del acusado y la supuesta víctima, la de los testigos y la documental obrante en autos, prueba que, conforme a la interpretación del Juzgador a quo, es además suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que, ante tal situación, y aún cuando tales conclusiones no sean coincidentes con las pretendidas por el primero, no puede hablarse que por ello, se hubiera quebrantado el derecho a la presunción de inocencia, debiéndose pues desestimar este segundo motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Se alza el apelante con un tercer motivo de impugnación, que como ya se dijo anteriormente, se refiere a la indebida aplicación de los artículos 153.1º y 3º del C. Penal, siendo este motivo, consecuencia directa de los dos primeros sostenidos en sede de apelación, esto es, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia; ahora bien, habiéndose resuelto por esta Sala, como ya se ha hecho en los razonamientos anteriores, en cuanto a tales motivos de impugnación, concluyéndose en la desestimación íntegra de uno y otro, lógicamente, al no apreciarse ni tal error en la valoración del material probatorio, ni quebranto alguno de tal derecho constitucional, la calificación jurídico penal de los hechos probados en los términos de los preceptos sustantivos antes dichos, ha de considerarse por los mismos razonamientos contenidos en los fundamentos quinto y sexto de esta resolución, del todo adecuada, lo que sirve para concluirse indefectiblemente en la desestimación de este tercer motivo de apelación.

OCTAVO.- Por último, se alza el apelante con un cuarto y definitivo motivo de impugnación, aduciendo la necesaria reducción de la pena de prisión hasta 45 días de privación de libertad, y su sustitución por 90 días de multa, a tenor del estado de embriaguez en que se encontraba el mismo al tiempo de los hechos, todo ello por virtud de los artículos 68 y 71.2º del C. Penal .

Así, en cuanto al estado de embriaguez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo del 2002 , compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, señalando que "...con arreglo al Código Penal de 1995 , la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente...".

Por otra parte sabido es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de probarse como los hechos mismos para poder ser apreciada.

En el caso que nos ocupa, y respetando las facultades de apreciación personal del Juzgador de instancia, las manifestaciones de la víctima en sede de instrucción y en el plenario, y del acusado y testigos, permiten en efecto, concluir que el anterior actuaba al tiempo de los hechos, bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y además, de la lectura de la Sentencia, así como, de los preceptos empleados por el propio Juzgador a quo, se puede deducir que la influencia del alcohol era importante en la capacidad cognitiva y volitiva del acusado, aún cuando la misma no llegare a eliminarse; pues así se desprende del uso en la Sentencia del artículo 21.1º del C. Penal , pues de lo contrario, es decir una mera afectación a tales facultades por parte de tal ingesta de alcohol, pudiera dar a la atenuante prevista en el artículo 21.2º del mismo cuerpo legal, precepto éste que sin embargo, el Juzgador a quo no menciona en su Sentencia.

Pudiera tratarse de un mero error mecanográfico de trascripción, pues también el Juzgador de instancia en su razonamiento jurídico tercero habla de atenuante de embriaguez, y no de eximente incompleta, que sería la propia del articulo 21.1º del citado cuerpo legal; ahora bien, el uso de igual modo, por el Juzgador a quo, de expresiones tales como "...grave intoxicación etílica...", o bien, "...había ingerido cuantiosas bebidas alcohólicas..."; parecen indicar que en efecto, la afectación de tales bebidas era de especial consideración, y es por ello, por lo que, unido a la calificación jurídica de tal circunstancias modificativa de responsabilidad criminal, como la calificada en el artículo 21.1º del C. Penal , obligan, en igual forma a lo apuntado por la parte apelante, a traer a colación el artículo 68 del mismo cuerpo legal, cuando dice que: "...En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código ....". Y en este sentido, la jurisprudencia, entre otras, la STS de 13-07-00 , establece que: "...Como señala la Sentencia de 5 de junio de 1998 (RJ 19985151 ), la reducción en al menos un grado resulta obligatoria (Sentencia de 16 de enero de 1998 [RJ 199868 ]), y dentro de ese ámbito de lo necesario no se necesita ningún razonamiento justificativo de un arbitrio que verdaderamente en tal caso no se ejercita. Lo discrecional está en alcanzar un grado más en la reducción penológica y por ello es en ese otro ámbito donde la exigencia de razonamiento específico, que el artículo 68 contiene, cobra sentido como modo de exteriorizar el criterio inspirador del uso de la discreción. Podría entenderse que debe razonarse tanto el rebajar la pena dos grados, en cuanto supone positiva opción por una posibilidad atribuida a la discreción, como el rebajarlo sólo uno, por cuanto en este caso la discreción se habría usado negativamente al abstenerse de rebajar en dos, que sería también decidir, aunque en sentido contrario, dentro de un ámbito de posibilidades...".

En consecuencia a lo anterior pues, apreciándose por los términos y fundamentación jurídica empleada por el Juzgador a quo, que el acusado actuaba bajo una fuerte impronta de intoxicación etílica al tiempo de los hechos, ha lugar a la reducción en un grado de la pena impuesta, por virtud del artículo 68 del C. Penal , y en consecuencia, no procediendo menor reducción, pues no consta que tal influencia fuera de tal intensidad como para anular la capacidad volitiva y/o cognitiva del acusado, ni tampoco la grave adicción del sujeto a tales sustancias; siendo por ello pertinente la imposición de una pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión; pena esta última, que por exceder de los tres meses a los que hace referencia el artículo 71.2 del mismo cuerpo legal, no puede ser sustituida por multa como pretende el recurrente; así como, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de tal condena.

Del mismo modo, ha de condenársele al derecho a la prohibición de tenencia y porte de armas de nueve meses y un día, toda vez que, siendo la pena tipo de un año y un día a tres años; la pena inferior en un grado, resultaría 6 meses y un día, y a su vez, esta última, aplicada en su mitad superior por imperativo del apartado 3º del artículo 153 del C. Penal , sería la de 9 meses y un día finalmente acordada.

Por último, de conformidad al artículo 57 del mismo cuerpo legal, reducir la pena de prohibición y comunicación con la víctima, a la extensión de un año, cuatro meses y dieciséis días, permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos sobre costas y responsabilidad civil.

NOVENO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE, el Recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Fernández Aguado, en nombre y representación de D. Francisco , contra la Sentencia de fecha doce de abril del 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el Juicio Oral nº 130/07 , y por ello REVOCAR la misma, y en su lugar, CONDENAR a D. Francisco como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, del artículo 153.1º y 3º del C. Penal , con la eximente incompleta de embriaguez, a la pena de CUATRO MESES (4) y DIECISÉIS DÍAS (16) DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de NUEVE MESES (9) y UN DÍA (1), y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente Encarna y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de UN AÑO (1), CUATRO MESES (4) Y DIECISÉIS DÍAS (16); permaneciendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia invariables, respecto de costas y responsabilidad civil.

No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese ésta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno a tenor de los dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvase las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por esta Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.