Sentencia Penal Nº 911/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 56/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: P.A. 56/09-E

DILIGENCIAS PREVIAS: 29/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 DE GAVA

S E N T E N C I A Núm.

Ilma. Sra. Presidenta

Dª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enrique Rovira del Canto

D. Guillermo Benlloch Petit

En la Ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil nueve.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado en el día de ayer ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo 56/09-E, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Gavá, por un delito contra la Salud Pública, contra Serafin , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Narciso y de Pilar, nacido en Barcelona el día 25/08/1986, y Ángel Jesús , con D.N.I. núm. NUM001 , hijo de José y de Fanny, nacido en Barcelona el día 04/10/1986, ambos en situación de libertad provisional por esta causa, respectivamente representados por los Procuradores D. Francesc Fernández Anguera y D. Javier Mundet Salaverría y asistidos por los Letrados D. Ramón Niubó Simó y D. Albert Navó Fernández, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en el acta del juicio y su soporte informático anexo.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsables de los mismos en concepto de autores a los dos acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó para cada uno de los mismos las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 euros, así como el pago de las costas procesales por partes iguales, con el decomiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal.

SEGUNDO.- Por su parte, las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su respectivo patrocinado.

Fundamentos

I.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , y en la concreta conducta de posesión predestinada al tráfico o favorecimiento del consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las en el mismo recogidas, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo; y que debe apreciarse, se reitera, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como en el presente la cocaína y las pastillas de M.S.M.A consideradas sustancias psicotrópicas recogidas en la Lista I de los Convenios de Viena de 1961 y 1971 respectivamente, así como la interpretación pacífica y reiterada en tal sentido por parte de la jurisprudencia; pero únicamente en lo que respecta al acusado Serafin , por cuanto en lo que respecta al acusado Ángel Jesús , frente a su versión negatoria de los hechos de autos, y de su participación en actos de venta o tenencia de la droga para su venta, afirmando que las 6 pastillas que portaba lo eran para su autoconsumo ese mismo día, y que consumía habitualmente los fines de semana no se alzó prueba de cargo alguna, como después se entrará.

II.- Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, y principalmente frente a la negativa del acusado Serafin sobre las imputaciones sobre el mismo vertidas, negando que hubiera vendido droga y afirmando que la droga intervenida era para su autoconsumo personal y de su compañero y amigo, así como de las dos chicas que les acompañaban esa noche, que le costó 140 euros la compra y que trabajaba y que cobraba unos 800 euros al mes, afirmando además que del dinero que le fue intervenido 100 euros eran de las chicas y que se lo habían dado para guardarlo al portar ellas bolsos que dejaron en la entrada y llevar vestidos sin bolsillos, extremos pretendidamente confirmados por las declaraciones de las citadas testigos, Lorena y Rafaela , negando asimismo su participación en los hechos de autos, no se alzó prueba de cargo alguna suficiente como para permitir inferir y acreditar que los acusados fueron sorprendidos vendiendo u ofreciendo droga a terceros; y ello por cuanto ni el Mossos d'Esquadra ni el vigilante jurado que depusieron como testigos de cargo, el primero no los vio traficar, ni el segundo recordaba lo acontecido en la fecha de los hechos de autos, ni a ninguno de los acusados más que eran clientes del bar, en donde ya no presta sus servicios. En consecuencia tales eventos que bien pudieron servir de base para acreditar a su vez uno o varios actos de tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y por tanto la realización por parte de ambos acusados, o al menos de uno de ellos, de una conducta tipificable en el art. 368 CP como acto de tráfico ilícito configurativo del delito contra la salud pública imputado, no han podido acreditarse.

III.- Ahora bien, respecto de la afirmación del acusado Serafin de que la droga que portaba y le fue intervenida, en total 15 comprimidos y medio de éxtasis y una papelina de cocaína era para consumo propio y compartido con sus tres amigos y compañeros de velada, se alzaron no sólo las propias contradicciones del imputado, quien afirmó que nada más llegar al local las chicas se quedaron bailando y ellos se fueron a comprar la droga a los aseos, extremo inicialmente confirmado por los cuatro afectados, y el que llegaron entre las 06'00 y las 06'45 horas, pero sin que dado que los hechos no acontecieron hasta las 09,00 de la mañana, la testigo Rafaela pudiera dar contestación alguna coherente de lo que habían hecho durante dichas casi 3 horas; así como que el propio acusado citado reconoció en todo momento portar las sustancias que le fueron intervenidas, si bien cambiando su versión de Instrucción en donde sostuvo que la droga era para consumo propio, y en el acto de la vista afirmando que era para consumo compartido; también respecto del dinero intervenido en cuanto sostuvo que parte se lo habían dado las chicas, 50 euros cada una, y no poder explicar cómo era que a la par tenía aún el dinero que las chicas pretendidamente le habían dado para comprar la droga y dicha sustancia ya pagada, o las propias manifestaciones inseguras, contradictorias y con lagunas expositivas de la referida testigo Rafaela quien sostuvo que esa noche no tenía casi dinero y le dio 20 o 30 euros al acusado Serafin , sin poder dar cuenta de los gastos que iban a efectuar y sosteniendo por el contrario que iban a continuar la fiesta por la tarde de dicho día en otro local.

Pero es que además el otro coacusado afirmó que él compró la droga que portaba para consumo propio y es consumidor de fin de semana; y las testigos citadas, nerviosas, expusieron como pudieron una versión pretendidamente corroboradota del acusado Serafin sin lograrlo. Y todo ello sin perjuicio de que sus alegaciones, las de todos, respecto de que eran consumidores habituales de cocaína y éxtasis, no han podido acreditarse por prueba objetiva, incluso pericial, alguna, más allá que sus propias manifestaciones.

IV.- Testimonios que, por el contrario, no pudieron completar o corroborar en modo alguno las imputaciones contra el coacusado Ángel Jesús , al que de ninguna manera pudieron afirmar, ni tan siquiera indiciariamente, no ya como autor de una actividad de tráfico o favorecimiento, directo o indirecto, de la actividad desarrollada por el acusado Serafin , sino ni tan siquiera como partícipe en uno u otro sentido del actuar ilícito del mismo, habiendo por lo demás negado él mismo no sólo su participación sino incluso su conocimiento de la actividad que realizaba su compañero con respecto de las acompañantes, y sin que consecuentemente haya habido prueba alguna de cargo en su contra y acreditativa de la imputación contra el mismo verificada por el Ministerio Fiscal, siendo una acusación basada en sospechas, principalmente en el ser el acompañante y amigo del otro coacusado y en el hecho de haber sido localizados, retenidos e intervenido la droga conjuntamente, pero en modo alguno en indicios acreditativos de una actividad delictiva o conocimiento de la existente, lo cual era necesario para lograr una sentencia de distinto carácter por el Ministerio Fiscal, y sin que el mero hecho o indicios que acrediten la amistad entre ambos, siguiendo la pacífica y reiterada jurisprudencia existente al efecto, sirva como para acreditar una connivencia o pacto entre ellos.

Además las manifestaciones por parte del citado acusado Serafin sobre su propio autoconsumo han sido contradictorias, inseguras y poco creíbles, habiéndose sostenido dicho consumo no sólo por él mismo sino además con terceras personas, extremo por lo demás en modo alguno acreditado no ya por una pericial analítica del cabello, y que hubiera acreditaso haberse detectado un consumo de cocaína y éxtasis, sino incluso pretendidamente corroborada tal afirmación por las testigos en el acto de la vista, y no sirviendo a tal fin; y habiendo sido precisamente objeto de debate y contradicción entre las partes si tal posesión de la droga era para el autoconsumo, consumo compartido o para su tráfico, siendo que la cantidad intervenida portándola su persona era muy elevada, 15 pastillas y media de éxtasis (M.S.M.A) y una papelina de cocaína que permite inferir su predestinación al tráfico, conforme incluso con el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2003.

Pues bien, este dato finalista o circunstancial que configura por lo demás un elemento esencial del tipo quedó acreditado respecto del acusado Serafin , tal y como se ha expuesto del conjunto de las pruebas practicadas desvirtuando su negativa al efecto, mas no respecto del imputado Ángel Jesús , a raíz de las pruebas practicadas, tal y como se ha expuesto. Y la ausencia de un trabajo estable o la percepción de ingresos que justifiquen la capacidad económica para adquirir tal cuantía de estupefaciente por parte del acusado Serafin , sin que sea aún ni tan siquiera entendible que hubieran aportado los otros tres acompañantes dinero para comprar la droga, extremo negado por el otro coacusado y afirmación de las dos testigos desvirtuada por cuanto se le intervino el dinero a la par que la sustancia estupefaciente ya adquirida, permiten inferir racionalmente que los estupefacientes que fueron intervenidos estaban predestinados al tráfico, no así por el contrario el dinero intervenido.

El conjunto de todas las circunstancias concurrentes en los hechos de autos, como conjunto de pruebas no sólo directas sino también indiciarias, permiten inferir, que no meramente presumir o sospechar, tales extremos.

V.- Asimismo resulta acreditada la naturaleza, peso y demás características de las sustancias aprehendidas no tanto de las propias manifestaciones de los dos acusados varones como de los informes de pesado y analíticas practicadas por el Laboratorio Territorial de Drogas de la delegación del Gobierno en Catalunya obrantes en autos (folios 44 a 49, dictamen núm. 2980-1/07, y 75 a 77, dictamen 2981/07) así como la ampliación del mismo a requerimiento judicial, y que fueron ratificados por la perito en el acto de la vista, indicando los pesos, porcentaje de pureza que se recogen en los hechos declarados probados; pero sin que haya sido objeto de debate contradicción o alegación en el acto de la vista por la acusación el respectivo valor a tenor del precio medio en el mercado ilícito de la droga durante la fecha de autos.

Y a pesar de lo sostenido por la defensa del acusado Serafin , tal cantidad de droga aprehendida, el número de pastillas y papelina y las circunstancias en que fueron intervenidas en su propia persona, permiten colegir e inferir, siguiendo los pacíficos criterios jurisprudenciales, su predestinación o preordenación al tráfico, y que en referencia a los estupefacientes, hay que recordar que conforme a reiterada jurisprudencia y ha sostenido esta Sala en precedentes resoluciones, la finalidad de la tenencia de la droga, cuando de cantidades no significativas de la misma se trata, y que no es el caso del presente supuesto, es un elemento interno que ha de ser investigado por el juzgador, a través de elementos objetivos y externos, normalmente indiciarios, que permitan deslindar si aquella finalidad era de tráfico punible o de autoconsumo impune, insistiendo el Alto Tribunal en una serie de circunstancias, ninguna de ellas determinante por sí misma, pero cuya conjunción puede permitir obtener una conclusión con elementos de certeza suficientes como para destruir la presunción de inocencia de que goza todo acusado. Circunstancias entre las que destaca el carácter de consumidor o no de la droga del sujeto que la posee, ausente del presente supuesto su acreditación; la clase de droga, la pluralidad de la droga ocupada, y su distribución en unidades aptas para la venta inmediata; y a las que el mismo tuvo en todo momento acceso y libre disposición; en fin, el propio comportamiento del acusado en los momentos previos y coetáneos a su detención acreditada por todos los testigos.

Además, que la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento objetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, así como del elemento subjetivo del delito, aunque no baste con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación( así STS de 17.06.03 y 14.07.00 ); y del conjunto de la prueba practicada se infiere un actuar del acusado Serafin de posesión de la droga predestinado al tráfico de la misma, aunque no haya podido acreditarse su efectiva participación en previos actos de venta de sustancia estupefaciente que recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

VI.- En el presente caso y por todo lo expuesto el conjunto de la prueba practicada supone la existencia de prueba no sólo directa sino incluso indiciaria complementaria suficiente, por la pluralidad, concomitancia e interrelación de los indicios reforzándose entre sí, como para inferir de forma racional y lógica, que no de manera arbitraria, absurda o infundada, ni como mera presunción, que los hechos verificados por el imputado Serafin son susceptibles de integrar la figura que se aprecia, mas no respecto del acusado Ángel Jesús . Y tal tipo de prueba indiciaria se ha admitido por el Tribunal Constitucional (Sentencias entre otras números 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97) y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias entre otras las de 07.10.86, 16.03.92, 06.03.93, 04.10.94, 19.04.95, 21.05.96 y 25.04.97 ) como medio válido para enervar la presunción de inocencia siempre que: 1º) Consten unos hechos base o premisa, que estén acreditados por medios de prueba directos; 2º) Haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados que de aquéllos se infieren; y 3º) Se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Juzgador llega a tales inferencias.

Con arreglo a la doctrina expuesta, las pruebas que se han citado, su comportamiento previo y coetáneo, la falta de lógica y coherencia en sus manifestaciones, incluso contradictoria en algunos aspectos respecto de la habitualidad al consumo de estupefaciente por parte del imputado y las dos testigos que le acompañaban, son datos indiciarios complementadores unos de otros con suficiencia para el Tribunal como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado hasta este momento.

Consecuentemente concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación, incluso aunque se estime no suficientemente acreditado que el acusado haya verificado un previo acto de compraventa, pues no obstante sí ha quedado acreditado que la sustancia que tenía en su poder y le fue aprehendida en su persona estaba preordenada al tráfico.

VII.- Que del precalificado delito apreciado es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Serafin conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

Que sin embargo y respecto al coacusado Ángel Jesús procede una sentencia absolutoria por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos precedentes y por el delito que le era objeto de acusación, por lo que consecuentemente huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquél y respecto de los mismos.

VIII.- Que en la comisión del indicado ilícito no han concurrido ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no alegadas por lo demás formal ni expresamente por ninguna de las partes, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66 del Código Penal en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado, entendiéndose como procedentes, a la vista de las circunstancias de los hechos y de la persona del acusado, y a su favor la cantidad no significativa de sustancia intervenida en su poder, la imposición de la pena privativa de libertad en una extensión inferior a la interesada por el Ministerio Fiscal y en concreto la que constituye el límite mínimo de la legal procedente. Y siendo proporcional la pena pecuniaria, pero no habiéndose acreditado el valor de la sustancia aprehendida en el mercado ilícito, y sólo por la alegación del propio acusado de haber satisfecho 140 euros por la totalidad intervenida, procede su imposición en tal cantidad del 100%.

IX.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto por cuanto no se ha formulado pretensión alguna en tal sentido, ni del hecho punible se deduce.

X.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso de la droga intervenida con pérdida de los instrumentos, bienes y efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de toda la sustancia intervenida, mas no del dinero incautado pues no se ha se ha dado cumplida cuenta o justificación de su origen ilícito, sin que se haya practicado prueba alguna que acredite que constituye una ganancia de la actividad delictiva por la que se le condena; asimismo, al establecerse que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a la de las sustancias intervenidas.

XI.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser declaradas de oficio la mitad de las mismas, incluidas las de la defensa del acusad Ángel Jesús , coincidiendo con el carácter parcialmente absolutorio de la presente resolución, y debiendo satisfacer el acusado condenado la mitad restante, y que incluirá las de su defensa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ángel Jesús del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Serafin como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 140 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes, a las que se les dará su destino legal, mas no del dinero intervenido que deberá devolverse a los acusados.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación; transcurrido que sea aquel término, procederá declarar su firmeza con comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. EL REY la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.