Sentencia Penal Nº 911/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 92/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo apelación: 92-2013, dimanante de :

P.A.: 236-10

J. Penal: Granollers 1

Sentencia: 13/12/12

Apelante: Jose Ramón

Ilmos Sres.

D. Jose Mª Assalit Vives

Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto

Dictan la siguiente:

SENTENCIA

En Barcelona, a 21 de Noviembre de 2013.

VISTA, en grado de apelación, por los citados Ilmos. Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial señalados en el encabezamiento, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal señalado en el encabezamiento , seguida por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN contra Jose Ramón , la cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del citado frente a Sentencia de fecha indicada por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, condena a Jose Ramón como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia y las atenuantes de grave adicción a sustancias estupefacientes y dilaciones indebidas a la pena de 3 años , 6 meses y 1 día de prisión..'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso , por la representación procesal del acusado , recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma. Se elevaron los autos originales a esta Audiencia y recibidos en esta sección- por turno de reparto- se formó Rollo de Apelación.

TERCERO.- Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez quien expresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

UNICO.- Aceptamos el relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida, a excepción de la tercera línea dónde se suprime: '... levemente su capacidad intelectual

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, alega el apelante infracción del art. 369 L.E.Criminal , en cuanto a la configuración de la composición de la diligencia judicial de reconocimiento en rueda ( que ya fue alegada en juicio ), lo que determina la NULIDAD de ésta.

Dicha diligencia es esencial en el trámite de instrucción, para los casos en que exista duda sobre la identidad del autor , ya que es prueba preconstituida si se efectúa con los requisitos exigidos por el art 369 L.E.Crim , uno de los cuales es el sometido a discusión: el imputado ha de colocarse en unión de otras personas de circunstancias exteriores semejantes.

Pues bien, este Tribunal ha visionado el CD de la rueda y ha podido comprobar que, si bien es cierto que el nº NUM000 no tiene rasgos semejantes al resto, sin embargo, los números NUM001 , NUM002 y NUM003 tienen rasgos muy similares, por lo que la rueda NO ES NULA y , como ya se ha expuesto, tiene el caracter de PRUEBA PRECONSTITUIDA.

SEGUNDO.-En segundo lugar, se alega :error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del Principio de presunción de inocencia , en relación a la autoría. En resumen, no discute la existencia del hecho probado, lo que niega son la existencia de pruebas suficientes para imputárselos a él.

Ha de partirse de la Doctrina Jurisprudencial sobre la materia: el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria- con criterios objetivos- una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, tratándose de una presunción 'iuris tantum', su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, SUFICIENTE y EXCLUYENTE de otra alternativa razonable y favorable al reo. En definitiva, la jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, considera este Tribunal que la autoría del hecho está acreditada con suficiente prueba de cargo capaz de quebrar el Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.

Ello es así porque , en la diligencia de reconocimiento en rueda, la testigo nº NUM002 está completamente segura de que la persona que señala es el autor del hecho y las otras dos testigos están casi seguras, de lo que resulta. Siendo que la rueda se efectuó, como no podía ser de otro modo, de manera separada con cada una de ellas, resulta que la autoría está determinada sin dudas, puesto que bastaría con el reconocimiento claro y terminante de una de las testigos siendo que, además, en el caso presente existe la corroboración de otras dos testigos que están '.. casi seguras'.

EL MOTIVO SE DESESTIMA.

TERCERO.- Subsidiariamente y, tercer lugar, se alega INFRACCIÓN DE LEY por inaplicación del subtipo atenuado de menor entidad previsto en el actual art. 242.4 C.P .

En primer lugar, este Tribunal aprecia que en el relato de hechos probados no se describe las características del cuchillo que se califica de instrumento peligroso y esta precisión es importante en orden a la calificación de los hechos probados puesto que, mientras la Jurisprudencia considera que una navaja es siempre instrumento peligroso, salvo las pequeñas de miniatura o multiusos, sin embargo si se trata de un cuchillo , sin mayores precisiones, es decir, sin describir sus características, dicha indeterminación favorece al reo ( ' Indubio pro reo')y, por ende, no cabe aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 242.2 CP sino el tipo básico del art. 242.1 ( Entre otras, STS 1796/2001, de 10 de octubre ). No obstante esta deficiente redacción de los hechos probados, es salvada en el primer fundamento jurídico donde el cuchillo utilizado en la comisión del hecho lo describe una de las víctimas: ' el cuchillo era grande, como de cortar pollo', descripción muy física que acarrea la calificación como instrumento peligroso del arma blanca utilizada por el acusado en la comisión del hecho capaz de acarrear la apreciación del subtipo agravado.

Partiendo de dicha acreditación, lo que se solicita con este motivo de recurso es la aplicación al caso del acuerdo adoptado por la Sala de Pleno del T.S. de 27.02.1998, en orden a la compatibilidad de los párrafos 2 º y 3º ( ahora 4º) del art. 242 CP .

Al respecto, hay que tener en cuenta que dicha apreciación es excepcional y debe de adoptarse ' en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación' y, en el caso presente, debe de tenerse en cuenta hay que tener en cuenta que el hecho se produjo en un local cerrado, por un individuo que portaba un gorro de paja y guantes de latex y que exhibió un cuchillo de grandes dimensiones que, si bien no colocó en el cuerpo de las víctimas, sin embargo, supone aumentar la capacidad agresiva del autor y crea, a la vez, el peligro de lesiones no irrelevantes para las víctimas.

Es por ello que el motivo SE DESESTIMA.

CUARTO.-En último lugar alega el apelante INFRACCIÓN DE LEY por indebida aplicación del art. 66.7 del C.P . en el cálculo de la pena impuesta ante la incongruencia de la Sentencia en relación a la apreciación de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2º CP y por no valorar la pretensión de la defensa en juicio de aplicación de la eximente incompleta de drogadicción prevista en el art. 21.1 en relación con el 20.2, ambos del C.Penal .

Recordando la doctrina sobre Error en la valoración de la prueba, la misma pude ser rectificada 'cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria- con criterios objetivos- una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo'.

Pues bien tras una detenida lectura de la Sentencia, la incongruencia de la misma , en orden a la atenuación de la pena por grave adicción, es patente y manifiesta. Da por probado que el acusado es ' afecto a drogodependencia de muchos años de evolución' y, sin embargo, en el fundamento tercero, no se detiene a valorar la prueba en base a la cual considera probados tales hechos, para después, en el fallo, considerar que concurre- además de las dilaciones indebidas- y , sin embargo, no lo refleja en la penalidad.

Es por eso que, al no solicitar el apelante la nulidad de la Sentencia con retroacción de actuaciones para que se motive adecuadamente en este punto, este Tribunal procede a analizar tal atenuación.

En relación a la exención o atenuación por drogadicción, la Sala 2ª del T.S. distingue:

a.- Eximente completa del art. 20.2º CP , para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

b.- Eximente incompleta del art. 21.1º CP , para los supuestos de grave adicción En suma, cuando nos encontramos ante uno de los supuestos de acentuada intensidad y antigüedad de la adicción con deterioro de la personalidad que el Tribunal Supremo ( Sts de 14-07-00 , 19-02-00 , 9-12-00 ...) ha subsumido en la eximente incompleta de drogadicción, dado que, la Psiquiatría, actualmente, considera la adicción a la cocaína y a la heroína, en tales supuestos, como enfermedades crónicas.

c.- La atenuante del 21.2 CP, para los supuestos en que no estén afectadas las facultades psíquicas e intelectivas pero sí las volitivas a consecuencia de la adicción, siendo además, exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente.

En caso de que las facultades volitivas estén afectadas de forma leve, se apreciaría la atenuante simple y si están afectadas de forma moderada-intensa, se apreciará la atenuante como muy cualificada.

A la vista del informe forense que tiene en cuenta la documental del CAS aportada , se acredita que: El acusado ( 35 años de edad en el momento del hecho) es dependiente de heroína inyectada de larga evolución ( de más de 15 años). Desde Enero de 2003 acude al CAS de su zona donde recibe tratamiento con metadona, que no le es efectivo porque sigue consumiendo heroína, lo que queda acreditado por estigmas recientes en ambos codos, además de otros signos de consumo recientes.

Con tales datos objetivos, aplicando la Doctrina expuesta del T.S., si bien no puede aplicarse la atenuante porque la forense no dice que sus facultades intelectivas están alteradas, sin embargo, si puede concluirse que su adicción descrita afectó de forma intensa a sus facultades volitivas en el momento de cometer el presente hecho.

Ello trae consigo, conforme al art. 60. 7 CP , la rebaja de la pena en un grado, al concurrir un motivo cualificado de atenuación ( una agravente y dos atenuantes , una de ellas muy cualificada) y, por ende la imposición a este acusado de la pena PRISIÓN de 1 año y 9 meses.

SE ESTIMA este motivo de apelación.

QUINTO.- En consecuencia, ESTIMAMOS en parte el recurso apelación interpuesto por la representación del acusado y REVOCAMOS en parte la resolución recurrida

SEXTO.-Declaramos de oficio las costas del recurso conforme al art. 240 L.E.Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ramón frente a Sentencia de fecha 13/12/12 dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo penal señalado en el encabezamiento en procedimiento abreviado ya indicado y REVOCAMOS en parte la resolución recurrida y, en consecuencia, CONDENAMOS al citado acusado como autor penalmente responsable de una delito de robo con violencia, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y las atenuantes de grave adicción a la heroína- que se aprecia como muy cualificada - y la de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO y NUEVE MESES con accesoria legal. CONFIRMAMOS el resto de la sentencia. Declaramos de oficio las costas del recurso

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.