Sentencia Penal Nº 912/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10379/2009 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Dª Amelia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia dicha y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el condenado, D. Bartolomé , como recurrido, representado por la Procuradora Dª María del Rosario Martín-Borja Rodríguez, y la recurrente, Dª. Amelia , por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón.

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante instruyó Procedimiento ordinario que, una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial que, con fecha 6 de febrero de 2009, dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Bartolomé como autor responsable de un delito de HOMICIDIO y otro de HURTO en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por el primero y 3 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el segundo y al pago de las costas ocasionadas con inclusión de las causadas por la acusación particular e indemnización en 10.000 ? a cada uno de los perjudicados Amelia y Fermín , hermanos del fallecido.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dicho acusado dictado por el instructor..." .

2º.- La sentencia dictada dictó declaró como HECHOS PROBADOS los siguientes:

"PRIMERO.- El día 24 de octubre de 2007, el procesado Bartolomé de 28 años de edad, sin antecedentes penales, se hallaba en compañía de Marcial , de 74 años de edad en el domicilio de éste, sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Alicante, al mantener una relación laboral y de conocimiento desde hacía tiempo, cuando por motivos que se ignoran surgió una reyerta entre ambos, en el curso de la cual ICAM le arrancó el pabellón auricular izquierdo tras una mordedura al primero propinándole a continuación con un objeto contundente numerosos golpes en la cabeza, así como pinchándole con fuerza en la región cervical posterior derecha con un soldador de estaño produciéndole una herida inciso punzante en la nuca, fracturas a nivel de las vértebras C5 y C6, y del asta tiroidea derecha y de porción derecha del hueso hiodes, fractura de ambos huesos malares y del maxilar superior, y en cavidades oculares (macizo facial), fractura de piezas dentales (números 11, 12 y 21 incisivos del maxilar superior), fractura del tabique nasal, arrancamiento parcial de aleta nasal izquierda; herida inciso contusa en raíz nasal, heridas inciso contusas ciliar izquierda y supraciliar derecha en forma irregular que interesa región frontal y parietal, herida incisa frontal y herida inciso palpebral inferior derecha e izquierda, herida inciso contusa supraciliar en región facial así como en región craneal, herida inciso contusa frontal amplia anfractuosa y con colgajo irregular, heridas inciso contusas múltiples en región fronto-temporal parietal izquierda llegando a interesar el área occipital izquierda, heridas inciso contusas múltiples en región occipital central, herida inciso contusa occipital derecha, fractura lineal frontal izquierda, fractura con hundimiento prácticamente total del temporal izquierdo y del temporo-parietal derecho, fractura de la bóveda y de la base craneal interesando a fosas anteriores y media izquierda, dividiéndolas en varios fragmentos que afectaron de manera grave al parénquima encefálico, protuberencial, mesencefálico y tronco encefálico con existencia de laceraciones en lóbulos frontales y temporales y severo daño axonal difuso; que le produjeron la muerte de modo inmediato por parada cardiorrespiratoria a causa del traumatismo encefálico severo múltiple sin que se pueda determinar cual de los golpes propinados de manera continua, demencial e ininterrumpida, hubiera determinado tal consecuencia fatal.

El procesado tras los anteriores hechos, al haberse personado la Policía Local en el domicilio indicado, por avisos de los vecinos que habían escuchado los gritos de auxilio de la víctima, no atendió a sus llamadas, hasta que después de diversas pesquisas de los agentes de la autoridad, abrió la puerta, tras haber arrojado diversas joyas en el suelo, manifestando que en el interior de la casa había un individuo que había penetrado en la misma para sustraer efectos y que le había herida a él y al fallecido.

Al penetrar los agentes de la autoridad en el domicilio, efectuando su registro, al no encontrar a nadie extraño, procedieron a su cacheo personal encontrándole una cadena de oro con el colgante de un Cristo, propiedad del difunto, en el bolsillo de su pantalón, valorado en 452 Euros.

El procesado presentaba tres heridas punzantes" .

3º.- Notificada la sentencia a las partes, la Acusación Particular, Dª Amelia , preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4º.- El recurso interpuesto por la Acusación Particular se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 139.1º CP al no haberse apreciado la existencia de alevosía.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del ensañamiento, previsto en el art. 13, nº 3 CP .

Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la figura de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 16.1 y 242.1 CP

5º.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la representación del condenado del recurso interpuesto, el primero sólo apoyo parcialmente el motivo primero, habiendo solicitado la segunda su inadmisión y subsidiariamente su desestimación total, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.

6º.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de septiembre 2009, con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formaliza, al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 139.1º CP al no haberse apreciado la existencia de alevosía , como cualificadora del homicidio estimado, convirtiéndolo en asesinato.

1. Para el recurrente, el acusado desarrolló una conducta dirigida a causar la muerte de su víctima pero, también, tendente a la eliminación de cualquier medio de defensa, asegurándose el objetivo perseguido de matarle, tal como proclama la jurisprudencia, y reconoce la propia sentencia de instancia cuando describe los golpes propinados "de manera continua, demencial e ininterrumpida".

Además, a diferencia del agredido que contaba con 74 años y escasa corpulencia, el agresor, tenía 28 años, era joven y fuerte, frente a una persona anciana y enjuta. La agresión producida en el último rincón de la casa, entre un sofá y la pared, sugiere una suerte de acorralamient o que permite afirmar que la ejecución del delito impidió cualquier tipo de defensa de la víctima.

La alevosía es, además, compatible con una discusión previa , cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal, y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja por sorpresa a la víctima.

2. Tiene declarado esta Sala (Cfr. SSTS de 22 de junio de 1993; de 17-9-2001, nº 1613/2001 ; de 7-11-2001, nº 2105/2001; de 20-5-2002, nº 889/2002) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico , consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera , si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva , que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima.

3. Como apunta el Ministerio Fiscal de los hechos probados no puede deducirse inicialmente la forma de ataque, si bien se declara la existencia de una reyerta , recogiendo el fundamento jurídico primero la insuficiencia de prueba al respecto. Tampoco puede hablarse, por las mismas razones, de alevosía sobrevenida , calificándose el ataque como interrumpido y secuencial.

Es claro que el factum de la sentencia no recoge la " eliminación de la posibilidad de defensa", lo que es elemento fundamental para la apreciación de la alevosía , sino que, por el contrario, se limita a describir una reyerta entre victimario y víctima "por motivos que se ignoran", en el curso de la cual " Bartolomé arrancó el pabellón auricular izquierdo tras una mordedura al primero ( Marcial ), propinándole a continuación con un objeto contundente numerosos golpes en la cabeza , así como pinchándole con fuerza en la región cervical posterior derecha con un soldador de estaño... , que le produjeron multiples fracturas de las vértebras C5 y C6, y de diversos huesos craneales... que le produjeron la muerte de modo inmediato por parada cardiorrespiratoria a causa del traumatismo encefálico severo múltiple".

Y, en el fundamento jurídico primero la sentencia recurrida señala que: " no constando por insuficiencia de prueba la causa desencadenante de la fatal agresión, ni la forma y desarrollo temporal de los hechos no cabe por ello concluir y apreciar una conducta súbita, inesperada o repentina que hubiera impedido cualquier posibilidad de defensa de la víctima, integradora de la alevosía , tendente al aseguramiento del resultado o indemnidad en el obrar ilícito" .

4. El relato histórico, en cambio, sí que recoge la edad de ambos contendientes, precisando que el acusado tenía 28 años y 74 la víctima, circunstancia esta ultima comprendida por el primero, ya que -señala la narración- que ambos "mantenían una relación laboral y de conocimiento desde hacía tiempo".

A ello hay que unir los medios utilizados por el autor consistentes -según la descripción fáctica- en un objeto contundente con el que golpea repetidamente la cabeza de Marcial , y un soldador de estaño con el que le produce - pinchándole - multiples heridas inciso punzantes.

Todo ello, como postula el Ministerio Fiscal, vendría a integrar el abuso de superioridad , previsto en la circunstancia 2ª del art. 22 del CP .

Nótese que, como tiene establecido esta Sala (véanse SSTS de 10 de mayo de 1996; 30 de abril y 6 de mayo de 1997; 31 de enero de 2001; 14 de enero de 2002; 4 de marzo de 2002 , ó 29-1-2004, nº 98/2004; y, la bien reciente nº 889/09, de 15 de septiembre), la agravante de abuso de superioridad , basa su plus de disvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena, en que de tal hecho se derive, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima, que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí se provoque la minoración de la capacidad, de modo que coloque en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción.

Consecuentemente, el motivo ha de ser sólo parcialmente estimado, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

SEGUNDO. - Como segundo motivo, el recurrente denuncia la infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del nº 3 del art. 139 CP , cuando la circunstancia de ensañamiento fue rechazada, debiendo haber sido apreciada para calificar el delito de asesinato.

1. Para el recurrente se dio el ensañamiento cuando el acusado, ya con la víctima en el suelo, con la cabeza contra el mismo, le pincha en la nuca con el soldador de estaño, produciéndole una herida lacerante de varios centímetros de longitud, que no siendo capaz de producir la muerte, solo podía producir un dolor innecesario a la víctima.

2. Tiene expresado esta Sala (Cfr SSTS 1412/99, de 6 de octubre; y de 17-9-2001, nº 1613/2001 ), que la deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento del autor, descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntaria, pues la lógica y la experiencia nos indican que quién reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento.

Ciertamente, en la agravante de ensañamiento -como bien cita la propia recurrente- se distingue el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor; y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución.

3. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa el relato fáctico no permite concluir que se encuentre presente ni el elemento objetivo, ni el subjetivo que habrían de integrar la reclamada agravante como supuesto específico cualificador del homicidio apreciado, convirtiéndolo en asesinato.

En efecto -como ya vimos más arriba-, el factum se limita a describir una reyerta entre victimario y víctima "por motivos que se ignoran", en el curso de la cual " Bartolomé arrancó el pabellón auricular izquierdo tras una mordedura al primero Marcial ), propinándole a continuación con un objeto contundente numerosos golpes en la cabeza , así como pinchándole con fuerza en la región cervical posterior derecha con un soldador de estaño... , que le produjeron multiples fracturas de las vértebras C5 y C6, y de diversos huesos craneales... que le produjeron la muerte de modo inmediato por parada cardiorrespiratoria a causa del traumatismo encefálico severo múltiple, sin que se pueda determinar cual de los golpes propinados de manera continua, demencial e ininterumpida, hubiera determinado tal consecuencia fatal ".

Y, en el fundamento jurídico primero la sentencia recurrida señala que: " no constando por insuficiencia de prueba la causa desencadenante de la fatal agresión, ni la forma y desarrollo temporal de los hechos, no cabe por ello concluir y apreciar... tampoco el ensañamiento , pues esta circunstancia supone, según dicción jurisprudencial, una exuberancia de males innecesarios, entendiéndose por tales todos aquellos que, además del mal propio, del delito cometido, no son indispensables para causarlo, y se infiere con reflexiva maldad y propósito deliberado de aumentar el mal del delito y el dolor de la víctima" .

Y acto seguido la resolución de instancia precisa que: "en el presente supuesto, atendiendo a los informes forenses , que entendieron la conducta como continuada ininterrumpida y secuencial, sin posibilidad de precisar el momento del fallecimiento ni el golpe determinante del mismo , no cabe apreciar esa deliberada y consciente intención, sino la de asegurar el desenlace material que desgraciadamente se obtuvo" .

En consecuencia, no siendo suficiente el furor occisivo, y ciertamente demoledor, desencadenado por el autor material de los hechos sobre la víctima, para la apreciación de la circunstancia reclamada, ante la ausencia de constancia de la cadencia u orden temporal de las lesiones producidas y, con ello, de la determinación de cuáles fueron mortales y cuáles de ellas superfluas a tal efecto; y no existiendo siquiera certeza de que el agresor hubiera pretendido, en su devastador ataque, otra cosa que producir el rápido fallecimiento del agredido, la pretensión de la recurrente ha de ser rechazada.

Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Finalmente, el motivo se funda en error iuris , por aplicación indebida de los arts. 16.1 y 234 CP estimando los hechos como delito de hurto intentado, en vez de un delito de robo con violencia , en grado de tentativa, de los arts. 16.1 y 242.1 CP .

1. Entiende la recurrente que se produjo el apoderamiento de una cadena y colgante de oro, y que la violencia , sin duda se ejerció sobre D. Marcial , pues las lesiones que provocaron su muerte son suficientemente expresivas y hablan por sí mismas.

2. La sentencia recurrida declara probado que: "El procesado tras los anteriores hechos, al haberse personado la Policía Local en el domicilio indicado, por avisos de los vecinos que habían escuchado los gritos de auxilio de la víctima, no atendió a sus llamadas, hasta que después de diversas pesquisas de los agentes de la autoridad, abrió la puerta, tras haber arrojado diversas joyas en el suelo, manifestando que en el interior de la casa había un individuo que había penetrado en la misma para sustraer efectos y que le había herida a él y al fallecido.

Al penetrar los agentes de la autoridad en el domicilio, efectuando su registro, al no encontrar a nadie extraño, procedieron a su cacheo personal encontrándole una cadena de oro con el colgante de un Cristo, propiedad del difunto, en el bolsillo de su pantalón, valorado en 452 Euros.

El procesado presentaba tres heridas punzantes" .

Y, en el fundamento jurídico primero, párrafo último -fº 5-, razonan los jueces a quibus que los hechos son constitutivos de un delito de Hurto en grado de tentativa de los arts. 234 y 262 CP , basándose en que no consta "el momento ni la forma de dicho apoderamiento, ni que hubiese intervenido violencia para tal ilícita apropiación" .

3. Recuerda la sentencia de esta Sala de 1-7-2008, nº 396/2008 , que "no habrá robo con violencia, si ésta no guarda relación instrumental con la sustracción". Y, sigue diciendo, que "como señala la STS 526/99, de 30-3 , en relación con la intimidación, ésta, o la violencia, ha de estar relacionada de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros, de forma que si no está relacionada con la misma debe ser calificada de forma independiente a la sustracción porque no guarda relación con ella".

Cuestión distinta es si la violencia o intimidación se ejercita de forma coetánea o inmediata a una acción sustractiva o a su intento. En estos casos la violencia o intimidación se realiza dentro de una unidad espacial y temporal que permite su subsunción en el robo violento, pues no ha de olvidarse que este tipo penal es un delito compuesto integrado por la sustracción de un bien mueble y el empleo de la violencia o intimidación.

La jurisprudencia -por ejemplo SSTS 1053/98, de 18-9 y 45/2001, de 24-1 - , ha precisado que la violencia o intimidación ha de formar parte, esto es, aparecer estrictamente incorporada a la acción de apoderamiento, y ser funcional a la obtención del eventual resultado.

Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

En la STS 1172/98, de 13 de octubre , se considera que "el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión". Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en sentencia de 6 de mayo de 1996 , en la que se declaró que, "perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento".

Y la STS 1313/2004 , en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró:

"Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada, a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo".

Doctrina reiterada también, en un caso de agresión sexual, por la STS 956/2006, de 10-10, con cita de la STS 1438/2005. de 20-11 : "lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble".

4. Pues bien, en el caso presente esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable desde el momento en que tal como se deduce del relato fáctico, el apoderamiento por el acusado se produjo, independientemente de que simulara -inútilmente- el robo producido por un tercero, tras utilizar de modo extremo la violencia para acabar con la vida de la víctima; lo que acredita que la violencia, la situación, estuvo presente en todo el desarrollo de la acción delictiva, aprovechándose -indudablemente- para el apoderamiento de referencia de la que el mismo sujeto agente había desencadenado.

Conducta incardinable, por tanto, en el art. 242.1 CP . Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado, con los efectos penológicos que se precisarán en segunda sentencia.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas de la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por Dª Amelia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 6 de febrero de 2009 , en causa seguida por delitos de homicidio y hurto, declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Joaquin Delgado Garcia