Sentencia Penal Nº 912/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 299/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00912/2012

ROLLO DE APELACION Nº 299/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 732/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 35 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 912/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª. Susana Polo García (Presidenta)

Dª. Teresa Arconada Viguera

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 14 de septiembre de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el procurador don Juan Luís Senso Gómez en representación de don Ismael contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, dicto sentencia de fecha 2 de diciembre de 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Pronunciamiento Primero: Que debo absolver y absuelvo a la acusada Erica del delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales.

Pronunciamiento Segundo: Que debo de absolver y absuelvo al acusado Ismael del delito de lesiones en el ámbito familiar (Violencia de Género) tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales.

Pronunciamiento Tercero: Que debo de condenar y condeno al acusado Ismael , como responsable, en concepto de autor, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el artículo 468.2 del Código penal a la pena de prisión de nueve meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Pronunciamiento Cuarto: Que debo de dejar sin efecto las medidas cautelares penales (prohibición de aproximación y de comunicación) acordadas en el auto de fecha 17 de junio de 2011 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid en las Diligencias Urgentes nº 141/11 (folios 69 al 72), mantenidas por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid en las Diligencias Previas nº 379/2011 (a las que se acumularon las anteriores), de las que dimana el presente Juicio Oral nº 732/11, sin esperar a la firmeza de la presente Sentencia.'

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que son lo siguientes: 'PRIMERO.- No ha resultado probado que el acusado Ismael y la también acusada y pareja sentimental del anterior, cuando sobre las 4:00 horas, aproximadamente, del día 12 de junio de 2011, se encontraban en el domicilio común sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Madrid, en el curso de una discusión se agredieron mutuamente, de forma que Ismael , cogiera de los pelos a su pareja, la zarandeara, la propinara golpes por la cabeza y por el cuerpo y la causara las lesiones consistentes en 'arañazos en región palpebral inferior izquierda, varios hematomas subcutáneos en cuero cabelludo, hematoma en pabellón auricular izquierdo, discreta herida en codo izquierdo tipo mordedura en antebrazo derecho, magulladuras generalizadas, presentando en la exploración forense erosión en zona externa del hombro izquierdo de aproximadamente 1 por 2 cm. de diámetro, hematoma en tercio proximal externo del brazo izquierdo de aproximadamente 4 cm. de diámetro, erosión superficial en tercio medio anterior de antebrazo izquierdo de aproximadamente 0,5 cm., erosiones superficiales, dos lineales de 1 cm. y 0,5 cm. y una puntiforme de aproximadamente 0,3 cm. de diámetro en tercio medio y externo de antebrazo derecho, hematoma en tercio medio y posterior de pierna derecha de aproximadamente 2 cm. de diámetro, hematoma en zona interna de rodilla izquierda de aproximadamente 1 cm. de diámetro, erosión en parpado inferior de ojo izquierdo de aproximadamente 0,5 cm., dos hematomas en pabellón auricular izquierdo de 1 cm. de diámetro cada uno aproximadamente, erosión en codo izquierdo de aproximadamente 0,5 cm., hematoma en codo izquierdo de 2 cm. de diámetro aproximadamente' que precisaron para su curación de una primea asistencia facultativa, tardando en curar diez días, una de ellos impeditivo; y que Erica le causara a su pareja las lesiones consistentes en 'tumefacción en región oleocraneana con dolor a la palpitación en el codo derecho, tumefacción a nivel de 4º metacarpiano y carpo, con fractura de cabeza de 4º metacarpiano, lesiones tipo arañazos, erosiones lineales en antebrazos, caída de implante canino derecho superior, presentando a la exploración forense contusión en codo derecho, en cara posterior y tercio proximal de antebrazo izquierdo, presentando tres erosiones lineales paralelas de 3 cm., 2,5 cm. y 2 cm.' que precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico consistente en inmovilización con férula de muñeca con 4º y 5º dedos, tardando en curar 30 días , 30 de ellos impeditivos.

SEGUNDO .- Resulta probado y así se declara que el acusado Ismael , que en virtud de auto dictado en fecha de 17 de junio de 2011 por el Juzgado De Violencia sobre la Mujer nº 7 tenía prohibido aproximarse a menos de quinientos metros a su pareja Erica , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio, hasta tanto recayera sentencia definitiva, auto de sobreseimiento firme o cualquier otra resolución que pusiera fin al procedimiento, resolución que le fue notificada en la misma fecha, con las advertencias y apercibimientos legales, sobre las 20:15 horas, aproximadamente, del día 11 de agosto de 2011, pese a tener conocimiento de la existencia y vigencia de dicha medida cautelar, acudió al domicilio de su pareja Erica , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, comenzando a golpear la puerta y a gritar que le abriera, siendo sorprendido por los policías nacionales que acudieron a dicho domicilio alertados por los vecinos, portando en ese momento el acusado un destornillador, que arrojó al suelo al percatarse de la presencia de los mismos.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el procurador don Juan Luís Senso Gómez en representación de don Ismael que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado solo por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente y se fijó para la deliberación y resolución del recurso, la audiencia del día 12 de septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación alega la concurrencia de vulneración del principio de presunción de inocencia y de error en la apreciación de la prueba respecto del delito de quebrantamiento por entender que creía que la orden de protección no estaba vigente y que acudió al domicilio de su pareja porque el niño estaba enfermo teniendo el destornillador en la mano porque estaba cambiando una bombilla, no cuestionando los testimonios de los policías.

SEGUNDO .- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

En cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 24.2 de la CE señalar que es reiterada la jurisprudencia que indica que para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria; y ello es lo que no sucede en este caso porque la sentencia llega al silogismo lógico condenatorio a través de la prueba directa e indiciaria.

Y respecto a las alegaciones de error en la valoración de la prueba se debe indicar que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo' obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que la Sra. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Y es que la valoración de la prueba personal, con la inmediación del juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, permite al Juez 'a quo' una apreciación de la misma bajo unos parámetros de objetividad que debe ser mantenida y no sustituida por la subjetiva de la parte apelante salvo que tal facultad hermenéutica y su conclusión o resultado se manifiesten arbitrarios, ilógicos o irracionales.

Pues bien, el bien jurídico que protege el delito de quebrantamiento consiste en que se cumplan las resoluciones judiciales castigando la desobediencia de las mismas ya que estas son públicas, obligatorias y no disponibles por los ciudadanos (como dice el TS en su sentencia de 29/09/01 ).

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar exige la concurrencia de tres requisitos:

a) la existencia previa de la norma judicial a quebrantar (Normativo).

b) la acción natural de quebrantar (Objetivo o material),

c) el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial (Subjetivo).

Por lo tanto, el quebrantamiento es un delito doloso ya que la propia acción típica supone el conocimiento de la privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de incumplirla.

Así pues, debe existir una sentencia firme con pena impuesta de alejamiento o prohibición de comunicación o una medida cautelar (elemento normativo) o bien una medida cautelar, notificada fehacientemente al interesado con requerimiento personal en la ejecución de la pena o medida y con constancia en actuaciones (elemento subjetivo). Solo así la consumación de la conducta típica se producirá cuando se realice la actividad prohibida (elemento objetivo o material).

Y visto el acto del plenario, mediante reproducción videográfica, y la documental existente, se puede constatar que el apelante no cuestiona la existencia de la orden de protección de 17 de junio de 2011 dictada por el JVSM nº 7 de Madrid que le imponía la prohibición de acercamiento a 500 metros y comunicación de prohibición frente a Erica (folio 69). Del mismo modo, tampoco cuestiona que se le hubiese notificado la citada orden de protección, cosa que fue hecha el mismo 17/6/11 (folio 170) indicándole '...con advertencia y apercibimiento expreso en este acto, de que el incumplimiento de las medidas cautelares penales acordadas en el auto que le es notificado, podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal e incurrir en responsabilidad penal por un delito de desobediencia a la autoridad judicial del artículo 556 del CP o de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del mismo texto legal . Y en prueba de quedar enterado, notificado y requerido, firma conmigo de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe'.

Del mismo modo, no se cuestiona que en la declaración de los agentes de la policía nacional que acudieron a la intervención concurren los criterios orientativos de falta de incredibilidad subjetiva (pues no conocían a las partes implicadas) persistencia (pues siempre han mantenido que cuando llegaron el apelante se encontraba aporreando la puerta de Erica tirando un destornillador que llevaba en las manos cuando les vio) y de corroboración periférica (pues estos extremos son ratificados por el propio recurrente aunque de una explicación diferente).

Por lo tanto, ningún tipo de problema interpretativo surge respecto del elemento normativo y objetivo, siendo negada la concurrencia del elemento subjetivo, pues se niega tan solo la intención de quebrantar la orden de protección.

Sin embargo, la afirmación de que al retirar ambos las denuncias ese día entendieron que cesaba la orden de protección, no resulta creíble. En primer lugar, porque como implícitamente reconocen nadie les notificó a ninguno de los dos (apelante y Erica ) que hubiese quedado sin vigencia la orden de protección siendo que, por el contrario, cuando se decretó su entrada en vigor no solo se les notificó a ambos sino que, como acabamos de indicar, se le requirió y quedó enterado de este extremo.

En segundo lugar, porque el propio recurrente, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid (folio 135), no solo no expresó que creyese que la orden no estaba en vigor por la renuncia de acciones mutua sino que afirmó '...que acudió a la casa de Erica porque ella le llamó, que se la jugó porque es muy celosa...', lo que implica precisamente el conocimiento de su vigencia.

En tercer lugar, no consta que por estos hechos (el quebrantamiento de 11/8/11) se le tomase declaración a Erica siendo que ella compareció voluntariamente el 20/9/11 retirando entonces las acciones penales y no antes, lo que desacredita la versión de ambos de que creían que la orden de protección no se encontraba en vigor ya que la retirada se produce de forma muy posterior al quebrantamiento.

En conclusión, hay que significar que en el presente caso, la prueba indicada constituye suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y poder mantener la condena dictada por el juzgado porque la intención del mismo fue quebrantar la prohibición de aproximarse y comunicarse con ella sabiendo que no podía hacerlo.

TERCERO .- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el procurador don Juan Luís Senso Gómez en representación de don Ismael contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2011 , en la causa citada al margen, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.