Sentencia Penal Nº 913/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 18/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

S E N T E N C I A Nº 913.-

Iltmos. Sres. Magistrados :

D. Pedro Roque Villamor Montoro

D. Félix Degayón Rojo

D. Herminio Ramón Padilla Alba

Juzgado: Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Córdoba

Autos: Sumario nº. 1/2010

Rollo nº 18 Año 2010

En Córdoba, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, la presente causa seguida en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Córdoba por un delito de maltrato en el ámbito familiar , un delito de agresión sexual , un delito de lesiones en el ámbito familiar , un delito de maltrato en el ámbito familiar , un delito de amenazas en el ámbito familiar con la agravante de quebrantamiento de medida cautelar y un delito de violencia física y psíquica habitual contra el procesado D. Doroteo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Jaén el día 23/9/1966, hijo de Ramón y María, vecino de Córdoba con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM002 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 26/3/2010 hasta el día 14/12/2010, fecha en que se dictó Auto por la Sección Primera de esta Audiencia en el que se decretó su inmediata puesta en libertad, representado por la Procuradora Sra. Jiménez Ortega y asistido del Letrado Sr. Chastang Roldán, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Herminio Ramón Padilla Alba.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de atestado instruido por la Policía Nacional de la Comisaría de Córdoba, Distrito Este. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos, se acordó el procesamiento del acusado ya circunstanciado y posteriormente la conclusión del sumario.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y como el Ministerio Fiscal había formulado acusación contra el procesado se acordó la apertura del juicio oral, cuya vista se celebró el día 14 de diciembre del año corriente con la asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado y de su Abogado.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal , un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal , un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal , un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal , un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 y 5 del Código Penal con la agravante de quebrantamiento de medida cautelar, y un delito de violencia física y psíquica habitual del art. 173.2 del Código Penal , concurriendo respecto del delito de agresión sexual la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal , y solicitó se le condenase a las penas siguientes:

Por el delito de maltrato: nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de acercamiento a Dª. Noemi y a su domicilio en un radio de quinientos metros y de comunicación con ella durante dos años y privación del derecho y porte de armas durante dos años.

Por el delito de agresión sexual: once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse a Dª. Noemi y a su domicilio en un radio de quinientos metros y de comunicación con ella durante doce años.

Por el delito de lesiones: once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de acercamiento a Dª Noemi y a su domicilio en un radio de quinientos metros y de comunicación con ella durante dos años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años.

Por el delito de maltrato: nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de acercamiento a Dª. Noemi y a su domicilio en un radio de quinientos metros y comunicación con ella durante dos años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años.

Por el delito de amenazas: doce meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a Dª. Noemi y a su domicilio en un radio de quinientos metros y de comunicación con ella durante dos años y privación al derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años.

Por el delito de violencia habitual: dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a Dª. Noemi y a su domicilio en un radio de quinientos metros y de comunicación con ella durante tres años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años.

Asimismo solicitó la imposición de costas.

CUARTO .- La defensa del procesado en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido y la consiguiente declaración de oficio de las costas.

QUINTO .- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Esta Sala declara PROBADOS los siguientes hechos: En Córdoba, sobre las 13.30 horas del día 26 de enero de 2010, el acusado comenzó una discusión con su compañera sentimental, Dª. Noemi , desde la salida de la pareja desde el edificio comúnmente denominado de los Ministerios, y acto seguido comenzó a agredirla, propinándole patadas y puñetazos por todo el cuerpo, hasta que se subieron ambos en el autobús de la línea 8, donde continuó el acusado con la misma actitud, por lo que fue detenido a la altura del nº. 20 de la Avenida de Medina Azahara. El resto de hechos objeto de la acusación no se entienden acreditados.

Fundamentos

PRIMERO. - De los hechos narrados, el Ministerio Fiscal, a pesar de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, considera que, a la vista de la actitud de la víctima, no ha quedado acreditado el delito más grave por el que venía siendo acusado Doroteo , la agresión sexual ocurrida la noche del 20 de marzo de 2010 y denunciada por la víctima el 21 de marzo de 2010. Y en efecto así es. La víctima Dª. Noemi , cuando comparece en el Juzgado no declara y en el plenario, a pesar de ser advertida por la Sala de que podía eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el artículo 707 de la LECr , en relación con el artículo 416.1 de dicho texto legal, y que en caso de declarar faltando a la verdad podría incurrir en delito de falso testimonio, declara que las denuncias formuladas las hizo al sentirse muy celosa y creer que su marido la iba a dejar ya que se veía con la que antes había sido su mujer. Así pues, frente al inexistente testimonio de la víctima en el plenario respecto a la violación que en opinión de la misma el acusado cometió sobre ella, única prueba de cargo, no existe base alguna para condenar a D. Doroteo por tal delito.

Podían haberse incorporado a la actividad probatoria del Juicio Oral por la vía del artículo 730 de la LECr las declaraciones testificales prestadas por Dª. Noemi y someterlas a contradicción. Y es que el Tribunal Supremo (véase, por todas, STS 459/2010, de 14 mayo [JUR 2010201983], que cita las SSTS de 27 de enero de 2009 [RJ 2009, 1389 ] y 10 de febrero de 2009 [RJ 2009, 446]) lo que no permite es la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en el Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar ("este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 [ RJ 1997, 8770], 28 de abril [RJ 2000, 3740 ] y 27 de noviembre de 2000 [RJ 2000, 9773 ]; y 12 de junio de 2001 [RJ 2001, 6247]), lo que no ocurre en el presente caso pues, como se ha dicho, Dª. Noemi declaró, si bien en sentido opuesto a lo manifestado en su denuncia. A pesar de las sospechas del Ministerio Fiscal sobre el hecho de que la víctima-testigo hubiera podido sufrir amenazas para no ratificar en el plenario su denuncia, esta Sala no puede condenar por el delito de violación del que venía siendo acusado a D. Doroteo al no existir prueba de cargo suficiente para acreditar el delito, ya que no se puede tener en cuenta, como bien indicó el letrado de la defensa en su informe final, la declaración de la víctima en la fase de instrucción, ya que para que ésta hubiera podido ser valorada por la Sala para desvirtuar la presunción de inocencia debía haber sido incorporada por el Ministerio Fiscal al plenario. Así lo tiene señalado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS de 26 de junio de 2001 , por todas): «Se admite que la declaración sumarial tenga más valor que la practicada en el juicio oral sobre la base de su mayor fiabilidad siempre que concurra: a) que la declaración sumarial se incorpore al plenario, siendo suficiente que las preguntas y respuestas realizadas hagan referencia a dicha declaración; b) una vez incorporada, se exige que esté corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios y que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por una versión distinta a la que ha aflorado en el juicio oral».

A esta Sala, por tanto, no se le ha dado la oportunidad de pronunciarse sobre la versión que la víctima dio al denunciar los hechos. El hecho de que las documentales se hayan dado por reproducidas tampoco permite a la Sala tener en cuenta las declaraciones de la víctima en fase de instrucción, y ello no ya porque se trate de pruebas documentadas y no de pruebas documentales sino porque no basta por tenerlas por reproducidas sino que es preciso la lectura de las mismas. Así lo señala claramente la jurisprudencia (sirva de ejemplo la STS 1322/2009, de 30 diciembre [RJ 20102282]): «si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim , vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción».

SEGUNDO .- A pesar de lo que declara la víctima en el plenario, el Ministerio Fiscal entiende que si no es posible la condena por el delito de agresión sexual sí existe, sin embargo, base probatoria suficiente para condenar por los delitos de maltrato, lesiones y quebrantamiento de condena. Para analizar la existencia o no de prueba suficiente practicada en el plenario que enerve la presunción de inocencia del acusado esta Sala seguirá el orden expuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Así, y en primer lugar, respecto a los hechos ocurridos el 26 de enero de 2010, presuntamente constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné 89823 declara en el plenario a preguntas de la defensa que cuando llegaron el acusado y la víctima estaban ya en el autobús y que a pesar de que no vieron ningún maltrato la señora sí tenía signos de haber tenido una agresión, como ella manifestó aunque no a él sino a su compañero. También la víctima manifestó a dicho compañero que no se llevaran a su marido porque de lo contrario la mataría. Se trata, pues, de un testigo de referencia, esto es, no es propiamente un testigo de los hechos que se imputan sino un receptor de lo que el compañero le relató al respecto de ese maltrato y amenazas. El Tribunal Supremo ha señalado ( STS 1251/2009, de 10 diciembre [RJ 2010304], por todas) «que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989 , 217]; 97/1999, de 31 de mayo [RTC 1999 , 97 ], 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001 , 209]; 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155 ]; y 219/2002, de 25 de noviembre [RTC 2002, 219]. Ésta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991 [TEDH 1991, 23], caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991 [TEDH 1991, 29], caso Asch )».

«Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio (RTC 2002, 155)», continúa el Tribunal Supremo, «de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 97]; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989 , 217]; 79/1994, de 14 de marzo [RTC 1994 , 79]; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995 , 35 ] y 7/1999, de 8 de febrero [RTC 1999, 7]). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio [RTC 1997, 131]; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero [RTC 1999 , 7 ] y 97/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 97]) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979, 2421 ) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990 , caso Delta )».

En la presente causa, sin embargo, se respeta la expuesta doctrina jurisprudencial por cuanto junto al testigo de referencia declara también, como testigo directo de las resultas y de lo que le dijo la víctima al ser entrevistada, el funcionario de la policía nacional con carné nº. NUM003 , declinando el letrado de la defensa hacerle cualquier pregunta que hubiera podido someter a contradicción su testimonio, el cual no ofrece la más mínima duda a esta Sala por cuanto no sólo escucha de Dª. Noemi que había sido agredida por su pareja desde los Ministerios a Marisa y que ella no quería denunciar porque tenía mucho miedo a que pudieran hacerle algo él o su familia, corroborando a pregunta del Ministerio Fiscal que la mujer empleó la expresión "que la podían matar", sino que también observa como caminaba con dificultad como consecuencia de la agresión. La víctima, además, no niega que se lo dijera al funcionario de Policía, entendiendo esta Sala que cuando declaró en el plenario que lo dijo por celos no se ajusta a la realidad y sí en cambio la versión que ésta dio al Policía Nacional con carné nº. NUM003 el día de los hechos y que éste ha ratificado en el acto de la vista oral del juicio. El letrado de la defensa en su informe final señala que el episodio del autobús no es constitutivo de delito por no existir un informe médico sobre las lesiones. Olvida el letrado, sin embargo, que para la tipicidad del artículo 153.1 del Código Penal basta con que se golpee o maltrate de obra al sujeto pasivo sin causarle lesión, por lo que no es necesario, como pretende la defensa, que deba existir un parte médico de lesiones. Es verdad que el funcionario no observa como el acusado golpea a su mujer, pero sí observa signos inequívocos de que ésta acababa de ser golpeada al caminar con dificultad, acudiendo precisamente al lugar de la comisión de los hechos por una llamada de una persona al 091 denunciando el que una mujer estaba siendo agredida por un hombre e indicándole otra persona que estaba allí que la pareja que se estaba peleando se había subido al autobús en el que son encontrados. Así pues, entiende la Sala que el derecho de presunción de inocencia queda enervado con la práctica de esta prueba testifical en el plenario, y ello pese al testimonio de la víctima en el plenario.

Como ha indicado el Tribunal Supremo ( STS 459/2010, de 14 mayo ), «hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal "a quo" apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar». En el caso de autos la víctima no se acoge a su derecho a no declarar sino que declara, pero de forma diametralmente opuesta a lo que declaró en la instrucción, y pese a ello esta Sala le otorga valor a su declaración al no considerar acreditado el delito de violación ni, como después se verá, otros delitos por los que D. Doroteo venía siendo acusado. Pero la ausencia de la principal prueba de cargo no le impide a esta Sala, lógicamente, sustentar la condena en otras pruebas practicadas cuando éstas, como es el caso, son claras y contundentes respecto a los hechos cometidos y a su autor. Así pues, por los hechos del día 26 de enero de 2010 debe responder penalmente por un delito de maltrato del artículo 153.1 del Código Penal , en concepto de autor, D. Doroteo . No así de un delito de amenazas, por cuanto si esta Sala valorara la amenaza que la víctima relató al funcionario de la Policía Nacional -que la había amenazado de muerte- infringiría el principio acusatorio por cuanto el delito de amenazas con la agravante de quebrantamiento de medida cautelar por el que acusa el Ministerio Fiscal se refiere a los hechos que sucedieron el día 25 de marzo de 2010, cuando el acusado le dijo a su mujer que, "o se iba para el domicilio conyugal, o la rajaba".

TERCERO .- En cuanto a los hechos ocurridos el 21 de Marzo de 2010, constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar , un delito de maltrato en el ámbito familiar y un delito de violencia física y psíquica habitual , a pesar de lo que señaló el Ministerio Fiscal en su informe final, esta Sala considera que no han podido acreditarse al esfumarse la principal prueba de cargo, el testimonio de la víctima y no haber sido incorporadas al plenario mediante su lectura, como hemos indicado en el Fundamento de Derecho primero, sus declaraciones en instrucción, lo que hubiera permitido que su testimonio en el plenario fuera objeto de contradicción. Ni siquiera se ha podido acreditar el delito de lesiones, pues aun cuando es cierto que existe un parte facultativo expedido en el ambulatorio del Sector Sur, parte de lesiones que es valorado posteriormente por la médica forense Dra. Amelia y ratificado por el médico forense Dr. Felipe , la Dra. Amelia , a preguntas del Ministerio Fiscal respecto al origen de las lesiones, manifiesta que en concreto lo que se recoge en el parte es que no se aporta información de quien las causa y que tampoco la víctima, Dª. Noemi , en relación a esas lesiones en concreto le especifica nada.

CUARTO .- Tampoco considera esta Sala que se hayan acreditado los hechos ocurridos el 25 de marzo de 2010 constitutivos de un delito de amenazas en el ámbito familiar con la agravante de quebrantamiento de medida cautelar . Al testimonio de la víctima en el plenario, Dª. Noemi , que nuevamente en oposición a lo declarado en instrucción y sin haber sido dicha declaración incorporada al plenario reconoce que solicitó la orden de alejamiento pero niega que su marido la hubiera quebrantado, debe unirse el del testigo aportado por la defensa, que señaló que el acusado el día de los hechos estaba con él en su domicilio viendo la televisión.

QUINTO .- Del referido delito de maltrato en el ámbito familiar es criminalmente responsable en concepto de autor, de acuerdo con lo que establecen los artículos 27 y 28 del Código Penal , el procesado D. Doroteo , y ello tras valorar de conformidad con lo que establece el artículo 741 de la LECr la prueba practicada. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de acuerdo con lo que establece el artículo 66.6ª del Código Penal , consideramos que el relato de los hechos pone de manifiesto la gravedad de los mismos, por lo que de acuerdo con la parte acusadora procede imponer al acusado D. Doroteo la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a Dª. Noemi y a su domicilio en un radio de quinientos metros y de comunicación con ella durante dos años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años.

SEXTO .- Por Ministerio de la Ley, las costas se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 123 y concordantes del Código Penal .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Doroteo como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a Dª. Noemi y a su domicilio en un radio de quinientos metros y de comunicación con ella durante dos años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, y al pago de un sexto de las costas.

Se le absuelve del resto de los delitos por los que venía acusado, declarando de oficio las costas restantes.

Abónese el tiempo pasado en prisión preventiva.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez instructor.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días, ante esta Audiencia y, una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al Juzgado Instructor.

Así es por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.