Sentencia Penal Nº 913/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 554/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 554/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 156/11

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: ER NUM000 BILBAO NUM001

Apelante: Eutimio

Abogado: JON KEPA HUERTAS DE AMILIBIA

Procurador: PILAR GAGO CARRILLO

Iltmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

SENTENCIA Nº 913/11

En la Villa de Bilbao, a 14 de diciembre de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº554/11 , procedente de la causa nº156/11 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA Y EXTORSIÓN , en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Eutimio , con NIF NUM002 , nacido en Pereira Rizadla (Colombia) el día 2 de noviembre de 1.987, hijo de Octavio y Carmen Elena, representado por la Procuradora Dª Pilar Gago Carrillo, y defendido por el Letrado D. Jon Kepa Huertas, siendo parte acusadora el Mº Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº6 de Bilbao se dictó con fecha 22 de julio de 2011sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Que el día 28 de mayo de 2.010, sobre las 22:40 horas, encontrándose el acusado Eutimio a la altura del centro comercial Zubiarte de la localidad de Bilbao, abordó por detrás a D. Luis Enrique y, con ánimo de obtener ilícito beneficio y sin consentimiento de su legítimo propietario, le arrebató el móvil de la marca Nokia modelo 2.700 que Luis Enrique portaba en su mano, manifestándole el acusado a Luis Enrique que si quería recuperar su teléfono móvil tenía que entregarle una determinada cantidad de dinero, mientras le agarró del hombro a Luis Enrique por detrás de forma intimidatoria, siguiéndole hasta que consiguió que Luis Enrique subiera a su domicilio sito en la CALLE000 , para que le entregara el dinero, mientras le estaba esperando en el portal de su domicilio. Y resulta probado que cuando Luis Enrique subió a su casa aprovecho el momento para llamar a la policía, comunicando lo sucedido, que se personó en el portal de su domicilio, donde Eutimio estaba esperando a que Luis Enrique bajara con el dinero, mientras el acusado ante la presencia de la policía salió corriendo dejando el móvil."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Eutimio , del delito de ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal , en relación con el artículo 237 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, en concurso real con un delito de EXTORSION en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 243 del Código Penal , a las penas de 2 AÑOS Y 9 MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales por el delito de robo con violencia; y a 1 AÑO Y 6 MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales, por el delito de extorsión."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Eutimio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia a excepción de la frase:

"..., con ánimo de obtener ilícito beneficio y sin consentimiento de su legítimo propietario,..." , que se suprime.

Se añade también como último párrafo:

"El acusado presentaba un trastorno por adicción de cannabis y cocaína, activo a la fecha de los hechos por el que sufría una ligera merma del elemento volitivo."

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el pronuncimiento condenatorio contra su persona solicitando la revocación íntegra de la sentencia y su libre absolución por los dos delitos por los que viene siendo acusado y, subsidiariamente a lo anterior, que se le condene únicamente como autor de un delito de extorsión en grado de tentativa con la apreciación de la atenuante de toxicomanía del art. 21.1 o 21.2 CP .

Alega en defensa de la petición principal que la resolución dictada adolece de errores en la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario habiéndose producido por ello vulneración de los principios de tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia. Particulariza dicha alegación en una serie de consideraciones; que habiendo sido la declaración de la víctima única prueba de cargo, su testimonio no gozó de verosimilitud suficiente ya que las relaciones previas con el denunciado no eran buenas, no pudiéndose descartar por ello que estuviera guiada por la finalidad de perjudicarle con el único propósito de librarse de él y de la deuda que mantenía; que tampoco ha existido una persistencia en la incriminación al haberse aportado en las sucesivas declaraciones elementos novedosos; por último, que tampoco han existido corroboraciones periféricas, calificando de "pueril" que pretendiera el recurrente extorsionar al denunciado para obtener de él 500 euros cuando no tiene capacidad económica para hacer frente a su abono así como que le permitiera subir a la vivienda para coger el dinero, posibilitando, como así efectivamente hizo, que alertara a la policía.

Habiendo reexaminado la prueba practicada en la instancia así como la valoración de la misma efectuada en la sentencia no se aprecia que concurra ninguna de las vulneraciones alegadas.

La tutela judicial efectiva se entiende como exigencia de que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, siendo la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , la negación de dicha garantía ( SSTS nº 655/2008 de 02/10/2008 y nº 802/2007 de 16/10 /20007). En atención a ello resulta difícil comprender a qué se refiere el recurrente cuando invoca vulneración de la tutela judicial efectiva ya que no menciona, ni consta, que en fase de instrucción o en el plenario se le negara u obstaculizara algún medio de prueba pretendido de forma injustificada o se le privara de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le fueran reconocidos o para replicar dialécticamente sus posiciones contrarias a la acusación en ejercicio de su derecho de defensa. Y así, de las pruebas propuestas por su parte se declaró su totalidad pertinente por la Juez de lo Penal, practicándose igualmente de forma íntegra en el plenario a excepción de los testigos que no comparecieron por no haber sido habidos o encontrarse en el extranjero, renunciándose a ellos sin formular protesta.

En cuanto al principio de presunción de inocencia, derecho fundamental amparado en el art 24.2 CE , se llega en la sentencia a la convicción, motivadamente fundada en el razonamiento jurídico segundo, de que los hechos se produjeron tal y como habían sido relatados desde el principio por el denunciante al reunir su testimonio los caracteres exigidos jurisprudencialmente para constituir válida prueba de cargo para enervarlo. Procede por ello examinar dicho proceso valorativo y la suficiencia incriminatoria que se le atribuye.

La declaración testifical prestada en Juicio por el denunciante D. Luis Enrique se apreció por la Juez a quo, y se comparte por la Sala, persistente y coherente con lo manifestado con anterioridad en la Comisaría de Bilbao y en la instrucción judicial, sin apreciar contradicciones relevantes ni fisuras, relatando cómo el acusado y él eran conocidos y que llevaba tiempo "extorsionándole" y pidiéndole dinero y que por ello el día de los hechos le arrebató el móvil y no quería devolvérselo, yendo con él hasta el portal de su vivienda, siguiéndoles otros dos y que subió a casa diciéndole que iba a coger el dinero para dárselo siendo entonces cuando llamó de su domicilio al 112; dicho relato resultó corroborado por la testifical de estos dos jóvenes, Bruno (en instrucción y el juicio) y Cayetano , (únicamente en instrucción al encontrarse en Colombia a la fecha del plenario), y la de los dos agentes de la ertzantza que también declararon en Juicio cómo al recibir el aviso de una persona que manifestaba estar siendo extorsionada por otra que le esperaba en la calle junto a su domicilio, al llegar allí vieron a tres personas, marchándose una de ellas, el acusado, del lugar y permaneciendo los dos jóvenes, teniendo uno de ellos el móvil del denunciante; y también fue corroborado por la propia declaración del acusado, quien congruentemente con lo manifestado en su primera declaración en instrucción, negando tener enemistad con el denunciante, aún intentado restarle relevancia intimidatoria, reconoció haberse dirigido a él "pasándole la mano por el hombro" para decirle que le debía dinero y tenía que devolvérselo, y que llegó a cogerle el móvil, aunque según él le fue entregado de forma voluntaria, acompañándole a casa para que se lo pidiera a su padre y esperándole abajo, entregando a su vez el móvil a Bruno en cuyo poder lo ocupó la policía al llegar al lugar, en cuyo momento se marchó de allí.

Correspondiéndose por lo expuesto, el resultado de la prueba practicada con la valoración de la misma efectuada en la sentencia, las alegaciones del recurso pretendiendo rebatirla lo son sobre aspectos periféricos que no restan virtualidad a la contundente prueba de cargo, por lo que se desestima la petición principal absolutoria.

SEGUNDO.- Se solicita subsidiariamente que se revoque la condena por el delito de robo con violencia del teléfono móvil al no concurrir en concurso real con el delito de extorsión sino que en aplicación de las reglas de especialidad procedería tipificar los hechos únicamente como un delito de extorsión.

Aunque en el informe de impugnación al recurso del Ministerio Fiscal no se efectúa ninguna alegación al respecto, en Juicio defendió la existencia del concurso real al formular por ambos delitos acusación.

La sentencia acogió la postura de la acusación pública, descartando en el fundamento de derecho tercero subsumir la conducta de uno de ellos, el apoderamiento del móvil, en el otro, la petición de dinero en la forma recogida en los hechos probados conformando la extorsión; no obstante, la argumentación empleada para ello, erróneamente justifica dicha conclusión en la posibilidad de penar separadamente un delito contra la libertad deambulatoria con autonomía con relación a los delitos de robo y extorsión, al haber concurrido una supresión dolosa de la libertad de movimientos del perjudicado, cuando la acusación pública no se había formulado en este caso por ningún delito de los previstos en el Capítulo I del Título VI, Libro II CP, relativos a los delitos contra la libertad.

En el supuesto planteado, la conducta de coger el móvil al denunciante, tal y como está descrita en los hechos probados de la sentencia, "...le arrebató el móvil que portaba en la mano.... manifestándole que si quería recuperarlo...tenía eu entregarle una determinada cantidad de dinero....", no puede escindirse de la consideración de que se efectuó, no para apoderarse de dicho efecto, sino para conseguir la obtención del dinero adeudado por la víctima, garantizando mientras lo tuviera en su poder que regresaría para, pagándole poder recuperarlo; nos encontramos entonces más que en un concurso de acciones valoradas autónomamente, robo de móvil y extorsión para obtención de dinero, ante un comportamiento cuyos actos pueden entenderse subsumibles en varios tipos pero que valorados en conjunto como un único plan preconcebido dan lugar a una situación de concurso de normas a resolver por el cauce indicado en el artículo 8.3ª del Código Penal , absorbiendo el delito de extorsión el acto de apoderamiento consistente en la sustracción del móvil.

TERCERO.- Petición de aplicación de la atenuante de toxicomanía. Alega que al momento de comisión de los hechos se encontraba el acusado en una fase de consumo activo de las drogas, tal y como resulta corroborado por el informe forense, obrante al folio 195 elaborado en diciembre de 2010.

Descarta la sentencia la aplicación de dicha atenuante en el fundamento de derecho séptimo porque según el informe forense obrante en las actuaciones al folio 195, el acusado no tendría mermadas sus capacidades cognitivas ni volitivas para los hechos imputados

La atenuante de toxicomanía del art. 21-1 CP se encuentra configurada por la Jurisprudencia por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla, aplicando el beneficio de la atenuación sólo cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Y así, las SSTS. 22-5-98 , 5-6- 2003 , 4-12-2000 y 29-5-2003 , insisten en que es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias tóxicas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Sin embargo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 C.P .

Siendo amplias las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto, es evidente que en nuestro caso las alegaciones de consumo efectuadas por el acusado y corroboradas por su padre que depuso como testigo, han resultado contrastadas por el informe forense mencionado en la sentencia en el que junto con lo recogido en la misma también incluye en sus conclusiones médico legales que aún no teniendo mermadas sus facultades salvo en momentos de plena intoxicación, confirmó con la analítica realizada que el acusado presentaba un trastorno por adicción de cannabis y cocaína, activo en la fecha de emisión del informe, diciembre de 2010, y a la fecha de los hechos, mayo del mismo año, por el que "podría sufrir una ligera merma del elemento volitivo en las situaciones tendentes a procurarse dicha sustancia", siendo para la obtención de dinero la dinámica de los hechos juzgados.

En atención a ello, sí se considera de aplicación la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.1. 20.2 CP manteniendo no obstante la pena fijada en la sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1 CP de 1 año y 6 meses de prisión al ser el abanico legalmente de 1 a 5 años de prisión, habiendo sido fijada ya prácticamente en dicho límite punitivo, para lo que probablemente influyera la aplicación de la otra pena por el delito con el que se apreciaba concurso real, ahora rechazado.

Se estiman por tanto las peticiones subsidiarias del recurso

CUARTO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio la mitad de las costas procesales de la primera instancia y la totalidad de las causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Eutimio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 22 DE JULIO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 156/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE BILBAO REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE ABSOLVER A D. Eutimio DEL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN OBJETO DE ACUSACIÓN, APRECIAR LA ATENUANTE DE TOXICOMANÍA EN EL DELITO DE EXTORSIÓN POR EL QUE ES CONDENADO, Y DECLARAR DE OFICIO LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA, CONFIRMANDO EN LO RESTANTE ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES DE LA ALZADA

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.