Sentencia Penal Nº 913/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 663/2021 de 23 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 913/2022

Fecha de sentencia: 23/11/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 663/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/11/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: GM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 663/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 913/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 23 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, interpuesto por Inmaculada, Isabel, Agapito y Alejo, representados por la procuradora D.ª María Antonia Viola Vaz-Romero y defendidos por el letrado D. Juan Manuel Seoane Pérez, siendo parte recurrida Leonor, Palmira y Anselmo representados por la procuradora D.ª Diana Higueras Piñeiro y defendidos por el letrado D. Ignacio Garrido Moreno; y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia n.º 166/2020, de 25 de septiembre dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, Rollo de Sala n.º 116/2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera de Instrucción n.º 2 de Linares tramitó Procedimiento Abreviado n.º 85/2015, contra Leonor, Baldomero, Palmira y Anselmo representados por la procuradora D. ª Diana Higueras Piñeiro por delito societario de administración desleal, apropiación indebida, estafa y falsedad documental, dictándose sentencia n.º 166/2020, de 25 de septiembre, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, Rollo de Sala n.º 116/2020, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Aparece probado y así se declara que por escritura de fecha 10 de Noviembre de 2,003 se constituyó la Sociedad Cooperativa Andaluza, 'JARDINES DE LINAREJOS', y por la que se designaban como miembros del Consejo Rector a los acusados, D a Leonor, secretaria, D. Baldomero, presidente, D. Anselmo, vicepresidente y a D.ª Palmira como tesorera.

La mencionada Cooperativa tenía como finalidad la construcción en la localidad de Linares de un complejo asistencial geriátrico en régimen de propiedad horizontal, en el seno del cual los distintos cooperativistas adquirirían una denominada 'unidad habitacional' a la que se unirían distintos servicios comunes de carácter asistencial.

Este Consejo Rector y en concreto los acusados, actuando como administradores de derecho de la mencionada Cooperativa y dentro del marco de las funciones que les atribuía dicho nombramiento, en fecha 16 de diciembre de 2003, suscribieron un contrato para la gestión y asesoramiento del mencionado proyecto con la mercantil INMOBILIARIA QUIJUAN, S.L., cuyo administrador único era el otro acusado D. Gabriel.

En el marco de esa gestión encomendada y dado que la Cooperativa carecía de liquidez suficiente pues se encontraba en pleno proceso de captación de cooperativistas, Gabriel se encargó de la adquisición del terreno en donde se ubicaría el futuro complejo asistencial geriátrico. Dicha compra fue realizada el 10 de marzo de 2004 a través de la mercantil Sofía de la Merced SL, de la que era socio-administrador, adquiriendo las fincas registrales rústicas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 por un importe de 426.000 €.

Una vez adquiridos los terrenos se iniciaron conversaciones con el Ayuntamiento de Linares para lograr la recalificación de los mismos a los efectos de acomodar el uso dotacional geriátrico al PGOU, suscribiéndose hasta 3 convenios con el citado Ayuntamiento con fecha 12/3/2004, 6/10/2004 y 13/11/2006.

En el transcurso de ese proceso de recalificación, la mercantil Sofía de la Merced vendió a la cooperativa Jardines de Linarejos con fecha 26 de Abril de 2005 la finca registral NUM000 por un importe de 1.258.772 €, estableciéndose en la citada escritura el pago del citado precio mediante 6 pagarés con vencimiento previsto entre el 26/4/2005 y el 15/3/2006. No consta en autos cuales de los citados pagarés fueron satisfechos realmente o cuales fueron renegociados.

Finalmente la recalificación del terreno como suelo urbanizable ordenado de equipamiento dotacional geriátrico se obtuvo por acuerdo del Ayto de Linares de fecha 14/1 0/2008, publicado en el BOJA el 23/2/2009.

Tras la citada recalificación el citado terreno fue valorado pericialmente por Euroval en la cantidad de 3.013.541,92 €.

Inmobiliaria Quijuan SL encargó la elaboración del proyecto para la realización del citado complejo geriátrico y una vez elaborado inició el correspondiente expediente ante la Junta de Andalucía para obtener la oportuna aprobación, Por parte de la Administración Autonómica se informó desfavorablemente la posibilidad de división horizontal del citado complejo, por lo que hubo de reformar el proyecto suprimiendo la aludida división horizontal.

Esta modificación de la idea inicial unida a las dificultades de financiación del proyecto, provocó que muchos de los cooperativistas solicitasen la baja.

El Consejo Rector aprobó las citadas bajas y acordó la devolución de las cantidades entregadas mediante diversos pagarés, los cuales se fueron haciendo efectivos hasta que faltó liquidez suficiente.

El 14 de enero de 2008 se celebró una Asamblea General de la Cooperativa en donde se expusieron los problemas de financiación y las posibles soluciones a adoptar.

En el acta de la citada Asamblea General y la correspondiente certificación que expidió la Secretaría del Consejo Rector para su incorporación a la Notaría, se estableció que la Asamblea había adoptado el acuerdo unánime de autorizar al Consejo Rector para otorgar escritura de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria a favor de Inmobiliaria Quijuan SL por un importe máximo de 1.826.378,75 € en donde de gravaba el suelo adquirido por la Cooperativa.

Dicha escritura fue otorgada el 15 de enero de 2008, sin que la misma haya sido ejecutada hasta la fecha.

Mediante escritura pública de 31/12/2009 se acordó ofertar a todos los acreedores de la Cooperativa (en la aludida escritura se señalaban un total de 42 acreedores) para que pudieran integrar su crédito en la aludida escritura hipotecaria Con igual rango. No consta que los querellantes aceptaran dicha integración.

Se ha acreditado en autos que a los querellantes en el presente proceso se le adeudan las siguientes cantidades:

1.º A Inmaculada.- Fue aceptada su baja como cooperativista el 28/9/2007 entregándole 2 pagarés en concepto de devolución de las cantidades que había entregado previamente para su ingreso en la Cooperativa, por un importe de 23.800,27 € y 20.519,67 € respectivamente, los cuales no le han sido abonados a su vencimiento.

2.º A Agapito.- Fue aceptada su baja como cooperativista el 3/12/2007 entregándole 3 pagarés en concepto de devolución de las cantidades que había entregado previamente para su ingreso en la Cooperativa, por un importe de 23.799,10 €, 20.519,67 € y 1.000 € respectivamente, los cuales no le han sido abonados a su vencimiento.

3.º.- A Isabel.- Fue aceptada su baja como cooperativista el 11/3/2008 entregándole 2 pagarés en concepto de devolución de las cantidades que había entregado previamente para su ingreso en la Cooperativa, por un importe de 20.519,67 € y 24.004,44 € respectivamente, los cuales no le han sido abonados a su vencimiento.

4 0 .- A Alejo.- No ha pedido la baja en la Cooperativa, reclamando las cantidades entregadas a cuenta por importe de 6.070,22 € con fecha 18/1/2005 y 35.174,51 € con fecha 5/7/2006.

Se ha acreditado que el acusado Gabriel falleció el 4 de Abril de 2020.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS

1. Se decreta el sobreseimiento libre de las actuaciones con respecto a D. Gabriel al haber fallecido durante la tramitación del proceso, extinguiéndose la acción penal.

2. Se ABSUELVE LIBREMENTE a D.ª Leonor, D. Baldomero; D. Anselmo y Da Palmira, de los delitos objeto de acusación.

3. Se declaran de oficio las costas procesales.[...]'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Inmaculada, Isabel, Agapito y Alejo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los siguientes motivos de casación:

PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN - Infracción de precepto constitucional ( artículo 852 LECrim): al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., artículos 9.3, 120.3 y 24.1 de la Constitución, interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, falta de motivación de la sentencia, con la consiguiente vulneración de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por inaplicación del artículo 392.1 del CP en relación con el artículo 390.1, 2º del CP.

TERCER MOTIVO DE CASACIÓN.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por inaplicación del artículo 295 del CP en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo.

CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN.- Por inaplicación de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por inaplicación de los artículos 109, 110, 113 y 116 del CP.

QUINTO MOTIVO DE CASACIÓN.- Por inaplicación de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por inaplicación del artículo 120.4º del CP

SEXTO MOTIVO DE CASACIÓN.- Infracción de Ley ( LECrim. art. 849.2º), al amparo del artículo 849.2º de la LECrim., al existir error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en autos y no contradicho por otros elementos probatorios.

SÉPTIMO MOTIVO DE CASACIÓN.- Quebrantamiento de forma por vicios o defectos en la sentencia al amparo del nº 1º del artículo 851.1 de la LECrim., consistentes en falta de claridad en los hechos probados.

CUARTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de los recursos interpuestos en su informe de fecha 28 de mayo de 2021, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 8 de septiembre de 2022 se señaló el presente recurso para fallo para el día 22 de noviembre de 2022, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto del presente recurso de casación es absolutoria respecto de los acusados al declararse que no se han acreditado ni los presupuestos del delito de estafa y apropiación indebida, ni los correspondientes al delito de falsedad y al delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal, que había sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Como cuestión previa a la resolución del recurso conviene recordar nuestra jurisprudencia sobre la recurribilidad de las sentencias absolutorias respecto de una acusación formulada en la instancia. transcribimos la reciente Sentencia del Pleno de esta Sala STS 618/2022, de 22 de junio, que señaló, resumiendo la doctrina sobre el alcance de la revisión casacional, 'cabe recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020; y, la más reciente, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022- reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quoreelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003, 272/2005, 201/2012, 105/2016-. Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión del propio recurso formulado.

Es, por tanto, el hecho declarado probado y solo este, el que delimita el campo de juego en el que puede operar el motivo, constituyendo, a la postre, el fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.

Por lo tanto, las posibilidades impugnativas respecto de una sentencia absolutoria se contraen a la corrección del derecho, por la indebida aplicación de un precepto penal sustantivo, o a la anulación de la sentencia, por la arbitraria valoración de la prueba.

Como dijimos en la STS 500/2022 de 24 de mayo 'La tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta decisiones que por su irrazonabilidad supongan algo más que un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración sino un plus. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus racionales perímetros, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. '

El hecho probado de la sentencia refiere que los acusados, miembros del Consejo Rector de una Sociedad Cooperativa cuyo objeto era la construcción de una residencia geriátrica, en la que cada socio cooperativista podría adquirir una parte de la residencia conceptuada como unidad habitacional. Aunque la cooperativa carecía de liquidez suficiente, adquiere terrenos para la construcción y se inician conversaciones con el ayuntamiento para lograr la recalificación que es autorizada, incrementándose el valor del terreno en el triple de su valor de adquisición. Ahora bien, destaca el hecho probado, la Junta de Andalucía no aprobó la división horizontal del complejo, por lo que hubo de reformarse el proyecto originario, dando lugar a que muchos de los cooperativistas solicitasen la baja de la cooperativa con devolución de los ingresos realizados. Se celebra una Asamblea General de la cooperativa que acuerda la elevación a escritura pública de los acuerdos que posibilitaban el otorgamiento de escritura de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, acuerdo adoptado por unanimidad de los socios. Señala el hecho probado que no consta que la certificación fuera falsa.

La acusación particular formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la arbitrariedad y a la falta de motivación de la sentencia, manifestaciones que engloban el derecho fundamental con el que encabeza la impugnación, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En la prolija motivación del contenido de sus recursos alza su queja contra lo que considera excesivo laconismo, en algunos apartados, del hecho probado, e interesa que el mismo sea complementado con aspectos que entiende se deducen de la documentación aportada por el recurrente o existente en las actuaciones.

Así, por ejemplo, señala que, cuando el hecho probado refiere que el Consejo Rector suscribió un contrato de gestión y asesoramiento con una inmobiliaria, se omite las condiciones y retribuciones que recibió Play Mobiliaria por la realización del servicio de gestión y asesoramiento; en el mismo sentido, que cuando se afirma que se ha valorado el terreno adquirido en más de 3 millones de euros después de la recalificación alcanzada por la gestora, se omite que esa tasación queda condicionada, según resulta de la propia pericial, a la aportación del proyecto visado por el correspondiente Colegio de Arquitectos. También cuestiona que la motivación del tribunal sobre una de las periciales no haya explicado suficientemente, a juicio de los recurrentes, la valoración realizada. Además, cuestiona que el hecho probado afirme con excesivo laconismo que el 14 de enero de 2008 la asamblea de la cooperativa 'abordó los problemas de financiación y las posibles soluciones a adoptar', debiéndose haber expresado que, de acuerdo a documentos obrantes en la causa, el contenido de la reunión asamblearia abordaba más cuestiones que las referidas en el hecho probado. Por último refiere su queja a que el hecho probado transcriba el acta de la Asamblea General por el cual 'se autoriza de forma unánime al Consejo Rector para otorgar escritura pública de apertura de crédito en una cuenta corriente con garantía hipotecaria a favor de la inmobiliaria Quinjuan, donde se gravaba el suelo adquirido por la cooperativa', omitiendo documentos que hubieran permitido cuestionar la viabilidad de ese acta.

El motivo se desestima. Ya señalamos con anterioridad la dificultad de la revisión de las sentencias absolutorias, pues su recurribilidad aparece supeditada a un error de derecho, por indebida aplicación de un precepto penal sustantivo, o a la arbitrariedad de la decisión jurisdiccional y éste requiere que se ponga de manifiesto, de forma palmaria y patente, la irracionabilidad de un aserto del hecho probado que entre en colisión, lógica y racional, con la prueba practicada. No se incluye en este apartado las discordancias valorativas de la prueba y que en el hecho probado se incluyan como tales, aspectos fácticos que el recurrente entiende se han acreditado. El Tribunal de instancia motiva razonablemente el fundamento de su convicción, y tras analizar la posible prescripción de los hechos y la correcta celebración del juicio oral y observancia del principio acusatorio, considera en orden a la subsunción de los hechos que no cabe la calificación de los mismos en el delito de estafa o de apropiación indebida, al no resultar acreditado la apariencia del negocio jurídico tendente a captar fondos de distintas personas sin que existiera el propósito de cumplir dicho negocio. A tal efecto, motiva sobre las distintas actuaciones para llevar a cabo el negocio que fundamentó la creación de la cooperativa y el motivo por el cual no pudo llevarse a efecto, la falta de autorización de la administración a la división horizontal en favor de los cooperativistas. 'El proyecto no llegó a materializarse, no por un propósito inicial de alguno de los encausados, sino por las dificultades financieras sobrevenidas ante la salida masiva de cooperativistas pues las modificaciones del proyecto y por las dificultades de encontrar financiación externa'. Respecto a los presupuestos del delito de administración desleal, el tribunal señala que cabría tal calificación de resultar acreditada la adquisición de un terreno por un precio desproporcionado. La realización de contratos de asesoramiento y servicios inexistentes, o a precio desproporcionado, o la constitución de la hipoteca sobre el suelo a favor de la inmobiliaria que intervino en el asesoramiento, y señala la motivación que no hubo tal desproporción pues los terrenos adquiridos por el Consejo Rector pasaron de un millón de euros de adquisición a 3 millones de euros de valoración tras la recalificación, lo que indica que no hubo administración desleal; respecto a los emolumentos de la inmobiliaria, señala el tribunal que ninguna prueba se ha practicado al respecto; y respecto a la constitución de una hipoteca en favor de la inmobiliaria el tribunal destaca su realización para subvenir a la salida masiva de cooperativistas, reclamando sus aportaciones, y se utilizó 'como una vía de intentar salvaguardar el único bien que poseía la cooperativa que era el suelo ya recalificado, ofreciéndose incluso a distintos cooperativistas que se integrarían en esa garantía hipotecaria'.

El tribunal ha dado explicación razonable que explica la convicción absolutoria sobre los hechos sin que la vía impugnatoria elegida la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva suponga la estimación de la pretensión sobre la valoración de la prueba que las recurrentes postulan.

Consecuentemente el motivo se desestima.

SEGUNDO.-El segundo motivo de la impugnación es formalizado por error de derecho del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que denuncia la indebida aplicación, al hecho probado, del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2. del Código Penal.

El recurrente afirma respetar el hecho probado pero su argumentación se refiere al fundamento de derecho cuarto de la sentencia en el que el Tribunal de instancia argumenta sobre la tipicidad de la falsedad ideológica, faltar a la verdad en la narración de los hechos, cuando es cometida por particular.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida por el recurrente exige respetar el hecho declarado probado que, como presupuesto de la conducta falsaria, requiere que el documento a que se refiere la mendacidad contenga una alteración de la verdad que afecte a elementos esenciales del documento y tenga la suficiente entidad para que afecte a las relaciones jurídicas que del mismo se derivan. Por tales hemos comprendido las que afectan a la constitución de la relación jurídica, a la función de garantía y en la función probatoria, siendo preciso una mutatio veritatisdel documento, elemento objetivo del delito.

El hecho probado de la sentencia refiere, respecto a los hechos que pudieran ser subsumidos en el delito de falsedad, que el 14 de enero del 2008 se celebró una Asamblea General de la cooperativa donde se expusieron los problemas de financiación y posibles soluciones y en 'el acta de la citada Asamblea General y la correspondiente certificación que expidió la secretaria del Consejo Rector para su incorporación a la notaría se estableció que la asamblea había adoptado el acuerdo unánime de autorizar al Consejo Rector para otorgar escritura de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria en favor de inmobiliaria Quijuan por un importe máximo', sin que del contexto del hecho resulten ni la falsedad del documento, ni la alteración de verdad de lo acaecido la asamblea, su celebración y el contenido de lo acordado. Nada de ello es falso, nada se dice de la alteración de la verdad, por lo que el hecho probado no describe una alteración de la realidad que afecte a los elementos esenciales del documento.

Consecuentemente el motivo se desestima.

TERCERO.-También por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la inaplicación al hecho probado del artículo 295 del Código Penal.

Este motivo, como el anterior, parte del respeto al hecho declarado probado y en este no se describe ningún elemento de la tipicidad el delito de administración desleal. No se describe ni el perjuicio para la sociedad, ni la relación fáctica expresa la deslealtad de los administradores para con los socios de la cooperativa. Antes al contrario, el dato fáctico expresa el valor de adquisición del solar sobre el que se iba asentar el proyecto y la valoración después de haber obtenido la recalificación con los acuerdos con el ayuntamiento, obteniendo una revaloración importante que aleja toda posibilidad de perjuicio para los socios. Al tiempo expresa las maniobras realizadas para acometer el proyecto y el fracaso del mismo cuando la Administración Autonómica deniega la solución buscada en la Propiedad Horizontal y se celebra la Junta para solucionar los problemas de constitución de hipoteca a la que pueden integrarse los distintos cooperativistas. En la fundamentación de la sentencia se desarrolla una argumentación explicativa de la absolución del delito de administración desleal basada en la insistencia de prejuicio y la inexistencia de actos fraudulentos de los derechos de los cooperativistas.

Consecuentemente el motivo se desestima

CUARTO.-Los motivos cuarto y quinto, igualmente formalizados por error de derecho, son planteados como consecuencia de la estimación de los anteriores al denunciar la inaplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, referidos a la responsabilidad civil, y 120, sobre la responsabilidad civil subsidiaria.

La desestimación es procedente al carecer del preciso soporte fáctico que permita declarar el error de derecho que denuncia.

QUINTO.-En el sexto de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, motivo casacional amparado en el art. 849.2 de la ley procesal penal.

El recurrente pretende una revaloración de todo el material probatorio incorporado a la causa para, desde su valoración, pretender una modificación del pronunciamiento penal transformando en sentencia condenatoria el pronunciamiento absolutorio dictado. A tal efecto designa el Acta del Consejo Rector de 11 de noviembre de 2003, el contrato de gestión y asesoramiento, las notas simples del Registro Mercantil de Sevilla de las mercantiles, la escritura pública de compraventa que designa, la compraventa empresarial, la escritura de hipoteca... etc, documentos que han sido valorados por el tribunal y de los que no resulta el error que denuncia ni el carácter de documento acreditativo del error.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la STS 1159/2005 de 10 de octubre, señalando que los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, exigen que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECRIM).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECRIM puede prosperar los siguientes requisitos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS 496/1999, de 5 de abril).

Quedan, por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS 1006/2000, de 5 de junio). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS 796/2000 de 8 de mayo), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS 28 de enero de 2000, 1006/2000, de 5 de junio, 1701/2001 de 29 de septiembre).

Desde la perspectiva expuesta, la documentación obrante en la causa, sobre la que han depuestos testigos y acusados para darles el contenido preciso, carece de la virtualidad para su consideración de documento acreditativo de un error, máxime cuando la revisión casacional no puede realizar una valoración probatoria en los aspectos sujetos a la percepción inmediata de las pruebas y con asistencia de los acusados.

SEXTO.-En el séptimo de los motivos denuncia un quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que los hechos probados de la sentencia impugnada en relación con la celebración de la Asamblea General de la cooperativa se dice únicamente que la misma se expusieron los problemas de financiación y las posibles soluciones a adoptar sin establecer como hecho probado ningún acuerdo concreto determinándose que la Asamblea General y la certificación de la misma expedida para su incorporación a la notaría por parte de la Secretaría del Consejo Rector se estableció que la asamblea había adoptado el acuerdo unánime de autorizar al Consejo Rector para otorgar escritura de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria. Señala, como fundamento de la impugnación, que los apartados 13º y 14º del hecho probado 'no determinan, ni en un sentido ni el otro, la cuestión esencial para la subsunción de los mismos en varios de los tipos penales imputados a los acusados, es decir, no se dice en modo alguno los hechos probados de la sentencia recurrida si el tribunal ha entendido acreditado o no que la Asamblea General de la cooperativa no aprobó o sí aprobó el otorgamiento a favor de la mercantil inmobiliaria Quijuan de una hipoteca en garantía de cuenta corriente'.

El motivo se desestima. La falta de claridad que denuncia constituye un defecto de la sentencia que impide conocer el alcance de lo declarado probado pues el tribunal expresa unos hechos de forma ambigua sin declarar el resultado de lo probado por la prueba practicada. Contrariamente a los denunciado, el hecho probado es claro y preciso en la determinación de lo probado, pues se declara probada la existencia de las actas, de la reunión de la cooperativa y el resultado alcanzado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º) Desestimarel recurso de casación interpuesto por Inmaculada, Isabel, Agapito y Alejo, representados por la procuradora D.ª María Antonia Viola Vaz- Romero y defendidos por el letrado D. Juan Manuel Seoane Pérez, siendo parte recurrida Leonor, Palmira y Anselmo representados por la procuradora D.ª Diana Higueras Piñeiro y defendidos por el letrado D. Ignacio Garrido Moreno; y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia n.º 166/2020, de 25 de septiembre dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, Rollo de Sala n.º 116/2020.

2.º) Condenar de oficioa los recurrentes al pago de las costas causadas en este recurso de casación.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.