Sentencia Penal Nº 914/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1293/2004 de 04 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 1293/04MM

Proceso Abreviado nº 201/04

Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa

S E N T E N C I A nº 914

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzúa Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a cuatro de octubre de dos mil cuatro

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 201/04 , Rollo de Apelación nº 1293/04 sobre delito de robo con intimidación y falta de respeto a agentes de la autoridad procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Pedro Antonio , en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Tarín Bellot , en nombre y representación del referido acusado y el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada a 31 de mayo de 2004 por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

.Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de mayo de 2004 y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 201/04 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el acusado y por el Ministerio Fiscal y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 16 de septiembre de 2004 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada hecha excepción de los contenidos en el Fundamento de Derecho número II atinentes al uso de arma en la intimidación que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia en realidad sobre los siguientes motivos jurídicos : a) vulneración del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia con vicio en la obtención de la prueba que conlleva la nulidad de todas las actuaciones; b) error en la valoración de la prueba en la que habría incidido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que contra el acusado pronuncia vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva; c) vulneración del derecho de defensa en su faceta de derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes en derecho; y d) ausencia del principio constitucional de reinserción de las penas.

Sobre la base a los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso, solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones absolutorias.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO .- Por denunciarse infracción de derechos constitucionales se otorga, en primer término, respuesta a los motivos del recurso enumerados como a), c) y d) en el anterior Fundamento de Derecho.

1º) Como primer motivo del recurso denuncia la parte la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que hallaría causa en que la obtención de la prueba estaría viciada y por lo tanto sería nula, vicio que concreta en que se había mostrado a los testigos ( que despues le recocieron en rueda) una foto del acusado y en que la rueda practicada en sede instructoria fue arbitraria. Pues bien, varias y de variada naturaleza son los motivos jurídicos que evidencian la falta de fundamento juridico de la pretensión de la parte tanto en lo que al vicio denunciado se refiere como en lo que atañe a su denuncia en esta alzada:

a) Por un lado y desde una perspectiva general , es de común conocimiento que lo único que posee valor de prueba ( si es ratificada en Juicio) es el reconocimiento en rueda practicado en sede instructoria y que ésta no se halla viciada por el hecho de que los presuntos testigos hayan analizado fotografias diversas en sede policial y con exclusiva finalidad de investigación policial carente, como tal, sea de la condición de acto procesal ( y mucho menos judicial) y de valor alguno en el proceso; por otro, y ya en el caso concreto, se mostró a una de las testigos dos fotografias en las que no reconoció a nadie ( folio 134) porque no le había visto la cara y sin embargo le reconoció en la rueda por la complexión y otro de los testigos, que afirmó haberle visto la cara, le reconoció a la segunda fotografia que le enseñaron, lo que obviaba la necesidad de mostrarle ulterior numero de ellas, por lo que el reconocimiento en rueda no puede objetivamente entenderse viciado.

b) Totalmente carente de sustento juridico se halla la afirmación de la parte de que la rueda de reconocimiento fue arbitraria ( y por tanto nula) cuando fue constituida dicha rueda y practicada a presencia del Letrado ( folios 29 y 30) sin que éste, como era su deber, si así lo entendía de ponerlo de manifiesto e incluso a oponerse a la constitución de la rueda.

c) En cualquier caso no puede la parte recurrente denunciar en la segunda instancia la vulneración de derechos constitucionales que dice acaecida en sede instructoria cuando no lo ha hecho en la primera instancia al iniciarse el acto del Juicio como debia haberlo hecho legalmente a tenor de lo dispuesto en el articulo 786. 2 de la Lecrim. Como tampoco solicitar al amparo de las presuntas "nulidades" y "arbitrariedades" la revocación de la sentencia y la absolución sino que la lógica consecuencia jurídica la hubiera sido instar la nulidad ( lo que no hace como es de ver en el suplico del recurso) cuya declaración de oficio ( aun en el caso de que aquellas fueran ciertas) está trabada legalmente al Tribunal "en ocasion de un recurso" cuando " no haya sido solicitada en dicho recurso" a tenor de lo dispuesto en el articulo 240 parrafo último de la LOPJ.

2º) Denuncia tambien la parte la vulneración del derecho de defensa por haberse coartado su derecho a utilizar todos los medios pertinentes en derecho, cristalizado ello en no haberse practicado unas pruebas propuestas y admitidas, cuya practica solicito de nuevo en el acto del Juicio y respecto de las que por ser denegadas igualmente formuló protesta.

Pues bien, al margen de que en el acto del Juicio solo formuló protesta por la no ampliación del informe forense que entendía incompleto, la denuncia en la segunda instancia de que una prueba admitida no fue practicada o lo fue de forma incompleta por causa no imputable a la parte no puede comportar juridicamente ningún efecto ni de nulidad del Juicio ni, desde luego, la absolución o la apreciación de una atenuante alguna por la meridiana razón de que no se ha practicado, otorgando el ordenamiento juridico a la parte unicamente la posibilidad de solicitar su practica en la segunda instancia tal y como determina el articulo 790.3 de la Lecrim, lo que no ha hecho el recurrente.

3º) Finalmente el cuarto motivo del recurso debe calificarse de extrajuridico y meramente voluntarista. El sistema penal no permite, sobre el argumento de que la " prisión no es el lugar indicado para rehabilitarlo" ( al acusado) la imposicion de medida alternativa alguna, ya que las llamadas "medidas alternativas" solo pueden serlo las medidas de seguridad ( articulos 95 y ss del codigo penal) las cuales solo pueden ser impuestas en los supuestos legalmente previstos de exención de responsabilidad criminal por inmputabilidad y junto a la pena cuando concurra una eximente incompleta por afectación de la imputabilidad ( articulos 101 y ss del mismo texto legal) y no a conveniencia del Juez o de la parte a la que debe significarse que el mandato constitucional de rehabilitación se concreta en que el cumplimiento de las penas debe orientarse a la reinserción no a que ésta deba llevarse a cabo prescindiendo de la pena.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis del fondo del segundo motivo del recurso ( enumerado como apartado b) debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE, 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación..

Partiendo de estas premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la acreditación de la realidad de los hechos y de la autoría del acusado se refiere, se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por el Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, valoración de la prueba practicada en el Acto del Juicio que se apoya en lo esencial en una interpretacion exculpatoria de la declaracion del acusado y en una lectura interesada de los testimonios vertidos.

En efecto, analizada el Acta que documenta el Juicio en correlación con el contenido de la sentencia y con los argumentos esgrimidos en el recurso , no cabe mas que concluir que, analizada prolija y extensamente la prueba practicada por parte del Juez a quo, éste, por las declaraciones prestadas por los testigos y por los agentes que procedieron a su detencion y le ocuparon, el machete y el dinero y que lo interceptaron poco despues a raiz de la descripcion proprocionada por los testigos quienes a su vez reconocieron, americana, bufanda y machete, llega a la conclusión de que el hecho delictivo se llevó a cabo tal y como lo relata y que su autor fue el acusado sin que la distinta lectura proporcionada a dichos extremos probatorios de cargo sea susceptible objetivamente de cuestionarla, conclusión que, por tales razones, debe ser compartido por este Tribunal desde el criterio reiteradamente sostenido por la Sala.

Y tambien en lo que a la alegada no apreciacion de la toxicomania y de la existencia de daños morales que darian viabilidad a la atenuante de repracion del daño por haber pagado el acusado los 95 euros de los que se apoderó.

En efecto, y respecto de la primera alegación, cabe añadir a los ya prolijos argumentos del juez a quo que, por un lado, ser toxicomano no tiene relevancia penal a no ser que se prueba la afectación de sus facultades mentales ( artc 20.1 en relacion con el 21.1 o, en su caos, con el 21.6) o que el sujeto en el momento en que cometio los hechos extuviera bajo una intoxicación plena por aquellas sustancias ( articulo 20.2 en relacion con los mismos articulos) lo que no puede entenderse acreditado respecto del acusado el dia de autos a pesar de que se le hallare una jeringuilla puesto que no solo quienes le detuvieron no relataron signos objetivos de afectación alguna sino porque el medico forense fue claro en el sentido de afirmar que si se hubiera tomado lo que dijo no podría sostenerse en pie.

Respecto de la segunda, es obvio que un error del Ministerio Fiscal en su calificación que obvió que los 95 euros habían sido ya recuperados por lo que no procedía la restitución no puede amparar el posible fraude de ley que el pago de la misma para garantizar la automatica aplicacion de la atenuante de reparación de un daño inexistente, sin que a ello pueda equipararse unos presuntos daños morales por los que no se pedia resarcimiento ni se acreditan.

Y todo ello, porque a diferencia de lo que parece entender la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y juridica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatiez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias, significando a la parte. finalmente, que aun cuando el Juez hubiere incurrido en un error en la valoración de la prueba ( lo que no sucede) lo que debería ser subsanado en apelación, nunca habría con ello vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que se concreta en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, es decir, motivada y dando respuesta a todas las cuestiones planteadas por las partes, pero no a una sentencia absolutamente correcta juridicamente o a una sentencia de conformidad con las pretensiones de la parte.

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QUINTO.- Sustenta el Ministerio Fiscal el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia sobre un único motivo juridico: su entendimiento de que los hechos, tal y como el Juez a quo los entiende probados, debieran haber sido calificados como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso previsto en el apartado 2º del articulo 242 por el que sostuvo acusación, solicitando, por los argumentos que expone en el escrito de formalización del recurso, la revocacion de la sentencia en este sentido y la imposición al acusado de la pena de cuatro años de prisión.

El recurso debe hallar parcial acogida en esta alzada por las siguientes razones juridicas.

SEXTO.- Describe, en efecto, el Juez a quo que el acusado se puso "tras el mostrador junto a la cajera y apunto cerca del cuerpo de su victima la hoja del machete" a lo que hay que añadir que la cercanía del cuerpo lo fue hasta el extremo de apoyarlo en la cadera de la misma tal y como declaró el compañero que visualizó el hecho por lo que evidentemente y por los propios motivos juridicos que el Juez a quo expone, el hecho debe entenderse a efectos típicos como uso de arma y no como mera exhibición de la misma, exhibición que el Juez a quo entiende como integrante de la intimidación tipica que otorga la cualificación de robo con intimidación al apoderamiento.

Y ello es cierto puesto que, del mismo modo que la violencia tipica del robo viene integrada ( y la consume) por la falta de maltrato de obra pero no la de lesiones ( que se castiga independientemente) , la intimidación tipica viene integrada ( entre otros) por la amenaza objetiva que la exhibición de arma supone, es decir por la realizacion de la falta prevista en el articulo 620.1 ( amenazar de forma leve con arma, es decir exhibiéndola), pero si la actuación excede de la mera exhibición y se coloca, como en el caso de autos, junto al cuerpo de la victima o se hacen envites con la misma, existe un plus de injusto que cristaliza en el uso de arma tipico ( que naturalmente no puede entenderse solo como usarla realmente sobre la misma y lesionarla) y que conlleva la imposición de la pena en su mitad superior.

Se mantiene sin embargo la pena de tres años y seis meses de prision en cuanto al haberse suprimido por el código penal de 1995 el sistema de los día para delimitar una pena de otra y un grado de otro, constituye a la vez el maximo de la mitad inferior y el minimo de la mitad superior de la pena típica , que se entiende proporcionada a la gravedad del hecho ( 95 euros, prontamente recuperados) y a las circunstancias del culpable ( que tampoco los nego absolutamente) , tanto mas cuanto que el Juez a quo impone sin fundamento suficiente dado que no lo explicita el máximo de la mitad superior.

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SEPTIMO. , Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Tarín Bellot , en nombre y representación de Pedro Antonio y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada a 31 de mayo de 2004 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa en el Procedimiento Abreviado nº201/04 debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el único sentido de condenar a Pedro Antonio como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, confirmando la misma en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.