Sentencia Penal Nº 914/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 288/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 288/09 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 287/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 914/09

En la Villa de Madrid, once de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Raquel Rujas Martín en nombre y representación de don Pablo Jesús , contra la sentencia 221/09 dictada con fecha treinta de junio de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 287/09 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha treinta de junio de dos mil nueve, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 287/09, del Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"El acusado Pablo Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y junto a otro sujeto no objeto de enjuiciamiento por ser menor de edad, sobre las 2?40 horas del día 16 de noviembre de 2008, en la salida del metro de Carpetana se dirigieron a Artemio y Calixto pidiéndoles un cigarrillo, como quiera que estos les dijeron que no, les pidieron después 50 céntimos, contestando éstos que no tenían nada, saliendo entonces detrás de ellos, cogieron a Calixto en las escaleras del metro, le pidieron la cartera y éste se la entrega; después a Artemio le dieron alcance ya en la parte de arriba del metro, y mientras uno le pedía la cartera, el móvil y todo lo que llevara, el otro le agarraba fuertemente los brazos por detrás, y aunque el perjudicado les decía que se lo iba a dar que le soltaran, le tiraron al suelo y le golpearon con patadas; hace acto de presencia la Policía, ante lo cual, Pablo Jesús sale huyendo y tira la cartera que acababa de ser sustraída a Calixto , siendo recuperada por los agentes que se la entregaron al propietario.

A consecuencia de estos hechos, Artemio sufrió contusiones en la zona nasal y ocular izquierda, que requirieron para su sanidad una única asistencia facultativa, de la que tardo en curar 15 días, durante uno de los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus actividades habituales."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Pablo Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno igualmente al mencionado acusado como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que indemnice al perjudicado Artemio en la cantidad de ochocientos euros por las lesiones sufridas.

Se condena igualmente al acusado al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Raquel Rujas Martín en nombre y representación procesal de don Pablo Jesús .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la procuradora de los Tribunales doña Raquel Rujas Martín en nombre y representación de don Pablo Jesús , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia 221/09 dictada con fecha treinta de junio de dos mil nueve , en procedimiento abreviado 287/09 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid.

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Tal error lo pone, a su vez, de manifiesto en determinados extremos que van a ser analizados individualizadamente.

Por lo que se refiere a la punto de que la sentencia reconoce como hecho probado que uno de los imputados le agarraba fuertemente -a Artemio - por detrás, ha decirse que, efectivamente, la declaración de la víctima -cfr. grabación alrededor del minuto 10.46- no específica que el que le sujetara lo hiciera por detrás y por los brazos- lo que se dijo fue, así también viene a interpretarlo el extracto de la declaración que se contiene en la sentencia, que "... le tiraron al suelo y, mientras uno le sujetaba, el otro le golpeaba en la cara con patadas..."

Cierto, pues, que se podía producir el extremo que se señala en el recurso pero el mismo no es de importancia como para poderse cuestionar la realidad del hecho, la naturaleza de la agresión, el modo de producirse -sujetando uno y golpeando el otro, propinando, cosa no menor, patadas en la cara- o la participación en el hecho del recurrente.

Se afirma, seguidamente, en el recurso que "...Resulta, cuando menos dudoso para esta defensa que las víctimas que resultaron perjudicadas, ninguno de ellos y en el interior del metro, en el que inevitablemente debía haber suficiente luz y vistos todos ellos de frente, no reconozcan sin embargo, ninguna de las dos víctimas a mi patrocinado, ni en la instrucción, que se produce relativamente reciente, ni en el acto en el que se ratifican los dos primeros testigos que depusieron (las víctimas), que ninguno logra recordar al hipotético agresor..."

Sobre tal extremo han de hacerse las siguientes reflexiones.

No hubiera estado de más que, una vez detenido el recurrente, el mismo, y en la medida de lo posible, en el mismo Juzgado de Guardia, hubiera sido objeto de reconocimiento en rueda por parte de todos los que fueron testigos presenciales de la parte del hecho en la que pudo observar la participación del recurrente: Artemio , Calixto y los funcionarios del cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 y NUM001 .

Sin embargo, solo se practicó rueda por parte del primero con el resultado, que conoce la defensa, que figura en el folio 73.

Abstracción el hecho de que tal reconocimiento en rueda se practicó el día 27 de marzo de 2009, cinco meses después de ocurrir los hechos, cierto es que la víctima no reconoció a nadie, pero no es menos cierto que, aún no reconociendo, tal testigo, expresó que le sonaba -como posibles autores- el 1 o el 2, resultando ser el 1 el acusado, hoy recurrente.

Por otro lado, Calixto no participó en rueda de reconocimiento ninguna. Cierto que, a requerimiento de SSª -cfr. grabación en torno del minuto 19.50- se le interrogó acerca de si reconocería al acusado respondiendo que no y, sometiéndosele a reconocimiento, dijo que no lo reconocía.

Abstracción de la eficacia que hubiera de derivarse de tal identificación -que no tuvo lugar porque Pablo Jesús no fue reconocido- porque el acusado no compareció en compañía de otras personas de características semejantes sobre las que el sujeto reconocedor le pudiera entresacar e individualizar y de la parte no menor de inducción que habría de suponer el hecho de poder deducir el testigo la participación del acusado, no sólo por serlo y ocupar tal sitio en el acto del juicio sino por el hecho de encontrarse custodiado por una pareja de miembros del Instituto Armado, es lo cierto que no reconoció el segundo testigo al recurrente.

Sin embargo, los anteriores no fueron los únicos testigos del suceso porque también lo fueron presenciales -del acometimiento, que lo protagonizaron los dos individuos que realizaron la sustracción- los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 y NUM001 que relataron cómo vieron la participación del individuo que no pudieron detener en el primer momento hasta el punto de observar sus rasgos y proporcionárselos a la emisora. Sucedió que otra patrulla -la Z-101, compuesta por los funcionarios con carné profesional NUM002 y NUM003 - vio a un individuo en las inmediaciones con tales características por lo que se le interceptó requiriéndose, entonces, a los otros compañeros que en su momento le vieron -recuérdese, entre otras cosas, porque, iniciada la persecución no le pudieran atrapar, extremo este sobre el que se volverá- para que aparecieran en el lugar a fin de poderle reconocer, cosa que ocurrió -como en su momento se expresó el atestado, se vino a decir en fase de instrucción y se siguió diciendo en el acto del juicio oral- sin dudas.

Así las cosas, cierto que las víctimas no hubieron de reconocer al recurrente, pero no fue ésa la única prueba para acreditar el hecho porque la identificación realizada por los policías por las circunstancias que la rodearon -por haber podido ver al recurrente antes, por venir a producirse la identificación poco después, por ser con coincidentes los rasgos específicos que proporcionaron para tal identificación y por realizarse la misma con seguridad- la misma se configura como prueba de cargo que lleva la consideración de ser Pablo Jesús la persona que no se pudo interceptar en un primer momento y que protagonizó los hechos que motivan la causa

Se continúa diciendo :" ... Se ha insistido y se sigue insistiendo que los policías no es posible que puedan ver a los agresores con la suficiente claridad, como afirman rotundamente, salvo sobre incurrir en falso testimonio porque los hechos se producen a altas horas de la noche y si se encontraban ambos agrediendo a la víctima como afirman, la cabeza la tendrían en movimiento y hacia abajo por lo que difícilmente pueden ver la cara del que huyo y llega un momento en que le pierden de vista y desisten de su seguimiento (manifestaciones de los testigos policía propuestos, quienes declaran ante el Juzgado de Instrucción nº 8 al folio 85 (vuelo del mismo) y que reanudaron el seguimiento encontrando hipotéticamente al hoy condenado, después de un cuarto de hora, advirtiendo el testigo que iba, tranquilo, no corría, ni tampoco huyó, sino que les facilitó su DNI, lo que debe presumirse en aplicación del principio "in dubio pro reo" la falta de culpabilidad de mi patrocinado pues de lo contrario, se hubiera ocultado y no hubiera ido a su casa paseando tranquilamente como afirman los policías...".

No se va a entrar a elucubrar sobre si los agresores habrían de tener -o acaso no- la cabeza en movimiento y hacia abajo pero lo que sí relataron los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 y NUM001 es que a la persona que no detuvieron le vieron la cara -así lo dijeron los dos- hecho que es el que hubo de permitir que apreciarán sus características en términos tales que, después, una vez que fue interceptado por la otra patrulla, le identificasen.

No es de recibo la alegación de que fueran los mismos policías quienes desistieran del seguimiento y encontrarán al imputado, como parece deducirse del contenido del recurso, sino que fueron unos -los de la primera patrulla, la K-1, los que vieron a la persona que se les escapó y otra, el Z.-101, la que interceptó a determinada persona por las características que los otros le proporcionaron, sucediendo que, por tal motivo, se requirió a los compañeros, quienes acudieron al lugar e identificaron a tal individuo.

No se discute que Pablo Jesús fuera tranquilo y sin correr pero tal hecho no necesariamente ha de dársele la interpretación que se pretende en el recurso porque difícilmente hubiera podido haber hecho otra cosa - deduciéndose tal extremo de la declaración el quinto testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 de que no hizo ademán de irse porque iba desprevenido- y porque su participación en el hecho no habría de depender de la actitud que pudiese adoptar en el momento de ser interceptado sino de la identificación que de él se hiciera por parte de quienes le vieron cometer el hecho.

En relación con las mechas, cierto que las víctimas no relataron tal detalle pero sí los policías intervinientes en un primer momento -no menos testigos- extremo corroborado por los otros policías -no menos testigos tampoco-.

Cierto que el primer testigo, Artemio , manifestó que dedujo que era de nacionalidad extranjera el autor por su aspecto pero tal dato no habría de cuestionar la participación en el hecho del recurrente desde el punto en que la identificación se produjo por el hecho de verle los componentes del K-1 y reconocerle más tarde.

No se entra a discutir sobre la eventual contradicción de que las víctimas no mencionaron el detalle de las mechas rubias que relataron los policías. Estos lo refirieron -y además de manera coincidente- y se configuró tal detalle como uno de los elementos relevantes de la identificación.

El hecho de tener el pelo rizado no tiene por qué ser incompatible -o no- con tener mechas rubias.

Es una generalización la afirmación que las personas de raza sudamericana suelen tener pelo liso y la afirmación hecha por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM001 de que el pelo era rizado no tiene por qué significar que no hubiera de tener mechas.

En relación con las cicatrices -que ni siquiera resultan visibles en los términos en los que se encuentra documentado tal extremo a partir del minuto 41.54 de la grabación- ha de mantenerse el criterio expresado por la Juez a quo por los mismos motivos que los expresados en sentencia.

Y en relación con el último extremo, del contenido del acta no parece deducirse el desconocimiento del dato que se apunta -de que no supieran los testigos si el agredido estaba tumbado o recostado, de hecho el tercer testigo relató que estaba en el suelo deduciéndose, acaso, cierta disparidad porque uno, el tercer testigo, dijo que no se estaba defendiendo y el otro, el cuarto, que se protegía, extremo éste que mencionó la defensa con motivo de su informe- que, en cualquier caso, sería anecdótica para cuestionar, a partir del mismo, la participación del recurrente.

En el sentido indicado no se deduce en la existencia del error denunciado.

Dicho todo lo que antecede, los hechos no pueden considerarse cometidos en grado de consumación como han sido acogidos. Desde la afirmación efectuada por Artemio en el acto del juicio -de que a él no llegaron a sustraerle nada y lo que le sustrajeron a su amigo lo recuperó, que cuando salió (quien huyó) tiró la cartera al suelo, punto éste que también relataron los "primeros" policías, indicando el cuarto testigo que la persona había tirado un objeto, la cartera, que era la del amigo de la víctima- se llega a la afirmación que se contiene la sentencia de que "... Pablo Jesús sale huyendo y tira la cartera que acababa de ser sustraída a Calixto siendo recuperada por los agentes que se le entregan al propietario..." Radicando la consumación en los delitos contra la propiedad en la disponibilidad del botín, en el presente supuesto es dudoso que hubiera de haber habido tal disponibilidad porque, por el propio desenvolvimiento del hecho - e, incluso, desconociendo el alcance de su propia acción-, desde el momento en que apareció la Policía antes de la conclusión del hecho, Pablo Jesús se deshizo del botín, a la vista de la Policía que acaba de llegar, por lo que no pudo haber hecho uso del mismo.

Y hasta tal punto son las cosas como se está poniendo de manifiesto que, para el supuesto de que se hubiere detenido en ese momento a Pablo Jesús , el hecho no podría haber sido calificado como cometido en grado de consumación por faltar la disponibilidad mencionada. El hecho de no habérsele detenido en el momento sólo habría de tener ciertas consecuencias procesales -el hecho no habría de considerarse flagrante y hubiera venido a "complicar" las cosas porque, desde el punto de vista procesal, se habría de haber acreditado a través de los medios ordinarios de prueba, como de hecho ocurrió- pero no sustantivas.

Tal planteamiento lleva consigo la estimación del delito como robo cometido en grado de tentativa lo que supone la rebaja de la pena susceptible de imponerse en un grado habiéndose de individualizar la misma, en cuanto a la pena correspondiente al delito, en la de un año y seis meses de prisión por ser la misma, la tentativa antes mencionada, acabada y no habiendo de proceder la mínima por el hecho de ser la violencia empleada -elemento determinante en el delito apreciado- grave por haberse venido a protagonizar por dos personas y haber dado lugar a una infracción de naturaleza distinta al delito contra el patrimonio acogido.

En tal sentido procede la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- Dado el carácter estimatorio de la presente resolución procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rujas Martin, en la representación procesal que ostenta de Pablo Jesús , contra la sentencia de 30 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de esta Villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 287/2009, debemos revocar y revocamos la misma y, acogiendo el delito en grado de tentativa, debemos condenar y condenamos a Pablo Jesús a la pena de un año y seis meses de prisión confirmando, en todo demás la sentencia dictada; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.