Sentencia Penal Nº 914/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1390/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0025393

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1390/2014 Mesa 9

Origen: Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe

Juicio Rápido 22/2014

Apelante: D./Dña. Cipriano

Procurador D./Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ

Letrado D./Dña. JOSE JAVIER VASALLO RAPELA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 914/2014

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 5 de diciembre de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 1390/14 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el juicio rápido nº 22/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de HURTO, siendo parte apelante D. Cipriano , y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Ha quedado probado y así se declara, que sobre las 14:30 horas del día 11 de febrero de 2014 José acudió a la gasolinera Repsol sita en la C/ Arturo Duperirer de Valdemoro y se dejó olvidada, en el mostrador y junto a la caja registradora, una funda con 950 euros en su interior. La misma fue encontrada por Cipriano , quien, en un primer momento la introduce en el interior de un cajón para, con posterioridad y con ánimo de lucro, apoderarse de la misma y de su contenido guardándola en el bolsillo trasero de su pantalón. Tal hecho fue observado por Serafin , quien en dicho momento también trabajaba en el interior del establecimiento.

Dos días más tarde, Cipriano depositó en el cuarto de aseo de la gasolinera la funda conteniendo 120 euros, junto con una nota que decía 'esto es lo que había en la funda; la funda está en la basura'.

En fecha 19 de febrero de 2010 y en presencia de su Letrado Cipriano declaró ante la Guardia Civil del puesto de Valdemoro en calidad de detenido por estos hechos, momento en que reconoció expresamente haber sido el autor de la sustracción.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo condenar y condeno a Cipriano como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE HURTO, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como a satisfacer, en concepto de responsable civil directo, a satisfacer a José en la cantidad de 830 euros; e igualmente al pago de las costas de este juicio.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Cipriano , por error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, vulneración del art. 153.1 y 171 del Código Penal ,

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 19 de diciembre de 2014.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 25 de septiembre de 2014, por diligencia de la fecha se designó ponente, y por providencia de 24 de octubre se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública, suspendiéndose tras la aportación de nueva documental por la defensa volvió a señalarse día para la deliberación por providencia de 14 de noviembre, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-Como alegación primera se alega error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. la ausencia de prueba de cargo válida que desvirtúe el principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución Española .

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

SEGUNDO.-Del examen de la sentencia, las alegaciones del recurrente y de la visualización de la grabación de la vista oral se desprende que sí se produjo prueba de cargo contra el acusado por el delito por el que fue condenado, concretamente prueba testifical de la víctima-denunciante, de un testigo empleado de la gasolinera, y las grabaciones de las cámaras que recogen cómo el acusado advierte la presencia de la funda que dejó olvidada un cliente, la coge y la aparta de la visión de las cámaras. Además, la sentencia razona sobre el reconocimiento de los hechos en sede policial. De todo ese acervo probatorio concluye sobre la culpabilidad del acusado.

El apelante, tras reproducir en más de dos folios los razonamientos de la juzgadora afirma categóricamente 'la total y absoluta ... falta de motivación de la que adolece la Sentencia nº 299/2014 ...' algo que es rotundamente falso como demuestra la propia cita literal del recurso, de cierta extensión. La sentencia motiva la valoración de la prueba con suficiencia, en cuanto permite el control de la razonabilidad de la decisión, lo que es distinto de una motivación exhaustiva sobre todos y cada uno de los argumentos de la defensa y también de una motivación acorde con las tesis de la defensa.

El recurso realiza una argumentación extensa y reiterativa cuyo análisis requiere una mínima sistematización.

En primer lugar, se cuestiona la ausencia de prueba acerca del dinero que el cliente había dejado olvidado dentro de una funda. Se dice que del visionado de las cámaras no se ve el importe o la cantidad de lo que podría haber dentro, y que no existe prueba alguna respecto al importe que había dentro de la propia cartera (en realidad una funda). Discrepamos de tal parecer. El denunciante fue sometido a un exhaustivo interrogatorio, soportado pacientemente por el tribunal, sobre el origen del dinero y justificaciones documentales ofrecidas, al que respondió de forma coherente y veraz. Con razón la juzgadora consideró creíbles sus explicaciones, sin entrar en la batería de cuestiones sobre el origen del dinero o el cumplimiento de los contratos de los que traía causa a las que fue sometido el testigo.

Es cierto que a instancias de la defensa un testigo, responsable de la empresa, afirmó que el denunciante le habló primero de 500 euros y luego de unos 700. Sobre este testigo, pese a su evidente interés en el asunto, no proyecta ninguna duda el apelante. Pero en cualquier caso consideramos que es más fiable lo que el denunciante, previas las comprobaciones oportunas y ante la obligación de decir verdad, declaró ante los agentes de la Guardia Civil que lo que pudo manifestar a un encargado para justificar que había dinero en la funda perdida. Además, sobre la exactitud de la cantidad que portaba el testigo declaró asimismo un responsable de su empresa, aportando una cifra ligeramente superior con arreglo a la consulta de los cobros realizados por la empresa y pendientes de ingresar en su cuenta corriente.

Sobre el hecho de la sustracción, verdadera cuestión nuclear del debate contradictoria, el apelante apunta que en la grabación no se ve en modo alguno que se haya hurtado ni robado una cartera, ni tampoco el contenido de la misma. Seguidamente va analizando cada una de las distintas pruebas para, examinándolas aisladamente, descalificarlas como elementos probatorios, afirmando que cualquiera de los empleados pudo ser quien sustrajera la funda con el dinero del perjudicado y solicitando la absolución del apelante. Y en un nuevo giro argumental se ceba con el testigo Sr. Benedicto , a quien prácticamente señala como el principal sospechoso de la apropiación de la funda de gafas. El argumentario del recurso va deslizando imputaciones contra dicho testigo, el perjudicado y, finalmente, contra los agentes de la Guardia Civil que, según su tesis, coaccionaron al acusado para que reconociera un delito de hurto.

Sin embargo, el examen de la videograbación nos permite afirmar que existió prueba de cargo y que, frente a lo afirmado por el apelante, fue suficiente para imputarle la autoría de los hechos objeto de acusación más allá de una duda razonable.

Respecto Don. Benedicto su testimonio se presenta de forma veraz, creíble y desapasionada. Como reconoce el apelante, en un momento dado el testigo dice que no vio una conducta fuera de lo normal (el hecho de recoger un efecto olvidado) y ello difícilmente se cohonesta con la intención de perjudicar al acusado o atribuirle un hecho propio. Lo relevante de su testimonio es que vio cómo el encargado recogía una funda que se había dejado un cliente y la colocaba en un cajón de detrás, fuera de la visión de la cámara. Y que en un momento dado el acusado se guardó la funda y siguió cobrando como si tal cosa. El testigo no vio ni qué había en la funda ni qué hacía después el acusado con ella. Pero sí aportó la prueba esencial sobre el apoderamiento de los efectos olvidados por el cliente.

La declaración del testigo se refuerza con la grabación, coherente con el testimonio. Los motivos de incredulidad subjetiva no son atendibles; menos aún las sospechas de que fuera el autor de los hechos. Se basa el recurso en que el testigo fue despedido de la empresa y está pendiente de readmisión. Ha declarado el responsable que se entrevistó con el testigo y expuesto que hubo razones disciplinarias anteriores que lo justificaban y, en cuanto a la sustracción, que incidió en el despido que el trabajador no pusiera en conocimiento de la dirección, desde un primer momento, el hecho cometido por su encargado.

Por último debe señalarse que la sentencia no funda la condena en la confesión parcial del acusado ante los agentes de la Guardia Civil. De haber descansado la condena en este solo hecho habría de apreciarse la ausencia de una prueba válida de cargo, pues las declaraciones policiales de los imputados, por sí mismas, carecen de aptitud para constituirse en tal prueba de cargo, como nos recuerda la STC 68/2010, de 18 de octubre , según la cual, '«tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria» (FJ 3).'. Lo que la sentencia hace, en rigor, es considerar poco creíble la versión exculpatoria dada por el acusado ante los órganos judiciales. Pues, en efecto, habiendo prueba de que fue el acusado la primera persona que advirtió la existencia de un efecto olvidado, lo cogió y lo guardó, su primera declaración prestada ante agentes de la guardia civil y con asistencia letrada, fue admitir que tal hecho era cierto, que se apoderó de la funda y del dinero -por un importe inferior al denunciado- y que fue el autor de la nota manuscrita devolviendo el dinero porque se arrepintió de su acción. Las explicaciones dadas sobre por qué reconoció tal cosa se realizan con una profusión de detalles inverosímiles sobre la actitud, sugerencias y presiones de los agentes de la Guardia Civil, máxime cuando estuvo presente en la toma de declaración el entonces abogado de la defensa.

Excluimos que puedan existir motivaciones espurias en la investigación policial de este suceso, que la defensa quiere inferir de los prejuicios expresados por el agente que depuso en la vista oral y de la destrucción del manuscrito al que se ha hecho referencia. Sobre los primeros, en ningún momento dijo el testigo que las imágenes eran 'blanco y en botella', como se expone, sino que a la vista de las imágenes y el testimonio Don. Benedicto vieron motivos suficientes para proceder a la detención y toma de declaración del acusado. Y que como quiera que en su primera declaración el acusado reconoció los hechos casi en su integridad, no tuvieron duda de la autoría ni dieron excesiva importancia al documento manuscrito que accidentalmente se destruyó por un compañero, por lo que dieron por concluidas las diligencias policiales.

En relación con el documento manuscrito, ha testificado el empleado que lo encontró, el cual afirmó con rotundidad que la letra estaba muy deformada, especulando con que su autor podía haberlo escrito con la mano izquierda para disimular su letra, lo que hubiera dificultado mucho la posibilidad de análisis caligráfico. En cualquier caso, insistimos, no hay duda sobre la existencia de la nota manuscrita y tampoco creemos que su destrucción obedezca a otra cosa que una acción accidental, como se explica. La escasa entidad de los hechos hace impensable que se haya podido producir una alteración de las pruebas por los agentes del autoridad o que haya podido haber colusión de éstos con alguna persona que pudiera estar implicada.

En suma, al igual que el silencio del acusado no constituye prueba de cargo ni indicio de culpabilidad, pero la falta de versión exculpatoria no permite enervar, cuando existen, los indicios de criminalidad, una versión exculpatoria que no se ha mantenido con una mínima coherencia en el tiempo y que colisiona con la admisión de la autoría ante los agentes de la autoridad, difícilmente puede anular o cuestionar la prueba testifical, sino corroborarla. Éste es el valor de la confesión en sede policial.

En este sentido, la STS de 24 de abril de 2012 afirma: 'En tal caso la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa pues, en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la policía ,puede integrarse en el total juicio valorativo, como un dato objetivo más entre otros, para construir la inferencia razonable de que la participación del sujeto fue verdaderamente la de su inicial autoinculpación policial. No sería ésta la prueba de cargo, ni podría condenarse por su confesión policial inicial, sino por la razonable deducción de su autoría, obtenida de un conjunto de datos objetivos, acreditados por verdaderas pruebas, que, en unión del dato fáctico de su personal revelación a la policía, podrían, en su caso, evidenciar su intervención en el delito.' (la cursiva es nuestra).

Del acervo probatorio expuesto se infería la autoría del acusado, incluyendo en él, como corroboración adicional, la confesión policial. El recurso se limita, pese a su extensión, a un análisis desconectado de estos elementos probatorios, que trata -apasionada pero infructuosamente- de desvirtuar, pero una valoración con arreglo a las reglas de la lógica y máximas de experiencia nos hace coincidir con la conclusión expresada en la resolución de instancia, por lo que ha de ratificarse en esta alzada.

El último documento aportado -acta de conciliación del despido- nada relevante aporta, pues se trata de un acuerdo entre el empresario y el trabajador en aras a zanjar el juicio de despido y conceder una determinada indemnización, que no afecta a hechos cuya fuente de prueba es ajena y autónoma respecto a convenio alcanzado entre las partes en el proceso laboral.

TERCERO.-Como alegación segunda se aduce la falta de la debida motivación de la sentencia recurrida, incorrecta aplicación del art. 153 CP y 171, no haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia y vulneración del principio in dubio pro reo.

Se trata de una argumentación formularia, lo que demuestra no solo la patentemente errónea mención en el encabezado de los tipos penales que se dicen indebidamente aplicados, sino que en el extenso alegato, que va de los folios folio 18 al 60 del recurso, no se contiene más que una cita muy genérica referida al caso concreto, junto con una mención más extensa que nada tiene que ver con el presente, y dentro de una amplia reproducción de resoluciones judiciales que se dicen aplicables.

Así, el folio 19, párrafo primero, contiene una referencia que nada tiene que ver con este caso: 'primando por encima de todo la declaración de la víctima y no así el resto de pruebas practicadas en el acto de plenario que ponen de manifiesto que las lesiones sufridas por mi mandante a manos de su marido, y que contrariamente para la juzgadora no han sido prueba de cargo suficiente que haya desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, el Sr. Jon .'.

Únicamente, tras reproducir en casi tres folios una sentencia del Tribunal Supremo sobre la motivación, se dice (folio 24), 'por parte de la Ilma. Sala [h]a de procederse a la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, dictándose en su lugar una absolutoria, sobre todo porque no se ha acreditado ningún tipo de responsabilidad con respecto a mi representado, más allá del ánimo de incriminar por parte del agente de la guardia civil y eso es lo que ha motivado la propia declaración', lo cual no deja de ser una parcial e interesada valoración del acervo probatorio.

Seguidamente se trae a colación la siguiente 'serie jurisprudencial', en primer lugar, copia íntegra de la SAP de Madrid, sec. 17ª, de 14 de marzo de 2014 , relativa a un caso de hurto y receptación que nada tiene que ver con el presente caso -folios 24 a 42, incluyendo resumen analítico de la base de datos-, la SAP de Madrid, Sec. 29ª, de 16 de enero de 2014 -folios 43 a 51, resumen y publicación incluida- y la SAP de Badajoz, Sec. 1ª, de 27-11-2013 -folios 51 a 60-, relativa a una falta de hurto y con una argumentación dirigida a explicar el porqué no se puede revocar una sentencia absolutoria: nada que ver con el caso de autos. Finalmente, en el suplico se vuelve a argumentar sobre la suficiencia de la prueba de cargo y se pide, subsidiariamente, la condena por una falta de hurto, con el argumento de que al haberse reconocido por el perjudicado que el contenido de la funda eran 500 euros y haber devuelto 120, la cantidad resultante es inferior al límite entre delito y falta.

Tal proceder del recurrente constituye una falta de respeto hacia el tribunal que ha de resolver la apelación y las demás partes procesales que merece el más rotundo rechazo.

CUARTO.-La desestimación de las alegaciones del apelante no impiden que la Sala, en su función de control de la aplicabilidad del ordenamiento jurídico, estime parcialmente el recurso al entender que ha sido indebidamente aplicado el art. 234 del Código Penal .

Efectivamente, la conducta descrita en el escrito de acusación y en los hechos probados se incardina en el art. 253 del Código Penal , que sanciona al que se apropia con ánimo de lucro de una cosa perdida o de dueño desconocido. El acusado no sustrajo, en los términos del art. 234 CP , un objeto que poseía el denunciante (por ejemplo, al descuido). Se dio cuenta de que el testigo olvidaba dicho objeto, que pasaba a la condición de cosa perdida y, en lugar de advertir al perjudicado o informar lo más pronto posible a sus superiores de lo sucedido, resolvió quedarse con el contenido de la funda, que era la cantidad de efectivo antes mencionada. Esta infracción ya existía en el Código Penal de 1973 como hurto; en todo caso se trataba de un infracción diferenciada y más levemente penada que el delito de hurto por cuanto el agente no despliega similar energía criminal; razón por la que la sanción penal asociada es de multa. Actualmente estos comportamientos se regulan en el ámbito de la apropiación indebida, como un tipo especial, pues tampoco la conducta es equivalente a la sancionada en el art. 252 CP : el agente no ha recibido directamente del perjudicado un bien mueble a título de depósito, comisión, administración u otro semejante, sino que se lo ha encontrado y no lo devuelve a su conocido o desconocido dueño.

La conducta que se reprocha en este tipo penal no se centra en el 'hallazgo' sino en 'la no devolución de la cosa perdida hallada', como en este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, en sentencia de fecha 28 de Febrero de 2.011, nº 228/2011 (JUR 2011, 181117), rec. 5/2011 . Pte: Assalit Vives, José María, indicando: 'el art. 253 del propio Código penal castiga penalmente a los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido.

La conducta reprochada penalmente no es el hallazgo sino la conducta consistente en no devolver la cosa perdida hallada, haciéndola definitivamente suya.El artículo 253 del vigente Código Penal castiga por lo tanto el comportamiento consistente, no sólo en tomar algo ajeno hallado (que por sí mismo no supone una posesión ilícita), sino en no devolverlo o entregarlo en el Ayuntamiento tras haberlo encontrado, tal como establece el artículo 615 del Código Civil . De ahí que la conducta tipificada en el artículo 253 se incardine en la Sección 20 del Capítulo Sexto bajo la rúbrica de la apropiaciónindebida , conjuntamente con la apropiaciónindebida llamada por la doctrina propia del artículo 252 del Código Penal , ya que en ambos casos la inicial posesión no es ilícita, como lo es en el hurtoo en el robo. El TS ha declarado que la cosa debe reputarse pérdida cuando por su naturaleza u ostensible valor, no sea creíble que hubiere sido abandonada por su dueño.'

Por tanto, procede revocar la condena para sancionar al acusado como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal en el que, además, habrá de aceptarse la circunstancia atenuante de reparación del daño (art. 21.5), pues como se reconoce, el acusado, tras decidir incorporar a su patrimonio el dinero perdido, días después restituyó parte del mismo de forma que pudo ser devuelto a su legítimo propietario.

Esta opción de la Sala no es contraria al principio acusatorio. Como señala la Sentencia núm. 260/2005 de 28 febrero (RJ 20052565) 'El principio acusatorio es un principio esencial del proceso penal, que tiene su fundamento en la distinción entre la función de acusar y la de juzgar, y en el establecimiento de una serie de limitaciones en las facultades de los jueces y tribunales a la hora de hacer la definitiva subsunción o calificación jurídica del hecho enjuiciado, por cuanto, en un Estado de Derecho, la condena penal tiene unos límites directamente relacionados con el derecho del acusado a saber de qué se le acusa y sobre todo a poderse defender con eficacia de la imputación que sobre él pese, con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión (v., ad exemplum, la STS de 17 de junio de 1998 [ RJ 1998, 5495], y las que en ella se cita expresamente). El acusado tiene derecho a ser informado de la acusación, y esa información debe recaer, fundamentalmente, «sobre los hechos considerados punibles» que se le imputan, pero sin olvidar que «la calificación jurídica no es ajena al debate contradictorio», esencial en el proceso penal (v. SSTC de 10 de abril de 1981 [RTC 1981 , 12], 29 de octubre de 1986 [ RTC 1986, 134 ] y 5 de noviembre de 1990 [ RTC 1990, 168], entre otras). El conocimiento de la acusación, el derecho a proponer los medios de defensa que se estimen pertinentes y la interdicción de toda posible indefensión, constituyen uno conjunto de derechos fundamentales de la persona expresamente reconocidos en el artículo 24 de nuestra Constitución , reflejo, a su vez, de los derechos reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

En el presente caso y a diferencia de otros examinados por los tribunales en que se altera la calificación sobre la base de un hecho distinto del que fue objeto de acusación (por ejemplo, se acusada de un hurto de un teléfono que había dentro de una mochila y la sentencia condena por apropiación indebida de objeto perdido, a falta de prueba del hecho de la sustracción), los hechos probados son los mismos que los de la acusación. El bien jurídico protegido es el mismo y, en cuanto a la naturaleza de la infracción, entendemos que es homogénea, como prueba el hecho de que en la anterior regulación legal mereció la calificación de hurto, en lugar de apropiación indebida. La propia defensa preguntó al inicio del juicio si se acusaba de apropiación indebida, luego era consciente de la posible calificación alternativa de los hechos.

El Tribunal Supremo ha considerado que, a diferencia de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , el delito de hurto es homogéneo con el delito del art. 253 CP . Así, en la Sentencia núm. 995/2002 de 13 enero de 2003 (RJ 2003420), en que se formuló casación por vulneración del principio acusatorio al haber sido condenado como autor de un delito del art. 253 quien venía siendo acusado de un delito de robo con fuerza en las cosas, afirmó:

'Ello es cierto si se hubieran calificados los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida que tipifica el artículo 252 del Código Penal vigente, pues este delito y el de robo tienen características tan distintas (que ahora no es lugar para señalarlas) que les hacen delitos heterogéneos, de tal manera que si se acusa por uno y se condena por otro se falta al principio acusatorio en cuanto la desviación de la calificación jurídica puede producir auténtica indefensión al reo. Pero éste no es el caso, pues la apropiación indebida de que aquí se trata es la tipificada en el artículo 253, de características totalmente distintas a las señaladas en el artículo anterior, ya que sólo requiere para su comisión el «apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido». Es decir, esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25de junio de 1983, se llamó en el Código de 1973«hurto de hallazgo» (art. 514.2), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fue acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio. '

Por tanto, se dan los requisitos legales que permiten la sanción por un precepto distinto: ubicación sistemática, homogeneidad, y menor sanción punitiva.

Procede por ello, atendiendo a la concurrencia de una circunstancia atenuante, imponer la pena de TRES MESES DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros que se estima apropiada a falta de cualquier dato relevante sobre la capacidad económica del sujeto (que fue despedido de su empleo) con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 del Código Penal .

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cipriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, de fecha 30 de junio de 2014 ; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de:

1º. CONDENAR al acusado como autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, en lugar del delito de hurto por el que fue condenado en la sentencia de instancia, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de reparación del daño.

2º IMPONER al acusado, en lugar de la pena de ocho meses de prisión de la sentencia de instancia, la de TRES MESES DE MULTA, con cuota diaria de 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución de instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.