Sentencia Penal Nº 915/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 535/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0010093

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 535/2014 Mesa 9

Origen: Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 360/2013

Apelante: D./Dña. Claudio

Procurador D./Dña. MARIA ADORACION QUERO RUEDA

Letrado D./Dña. LUIS MARTIN MAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 915/2014

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a 24 de noviembre de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 360/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el juicio oral nº 360/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON VIOLENCIA, siendo parte apelante D. Claudio , y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

' Claudio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia junto a otro individuo a quien no afecta la presente resolución, el día 19 de octubre de 2012, sobre las 20:15 horas, en la calle Sonseca de Madrid, abordaron a Filomena , de 70 años de edad, cuando ésta entraba en su domicilio y mientras uno de ellos sujetaba la cancela para que no se cerrara el otro logró arrancarle de un fuerte tirón el cordón de oro que llevaba en el cuello. A continuación se dieron a la fuga con el collar.

Una dotación de la Policía Nacional logró detener al acusado cerca de donde se produjeron los hechos. Se recuperó el collar de oro, que los autores habían arrojado debajo de un coche durante la persecución.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Claudio como autor de un delito de robo con violencia, ya definido, a la pena de un año y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la condena y pago de costas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Claudio , por error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal y constitucional.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El MINISTERIO FISCAL, impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 2 de abril de 2014.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 10 de abril de 2014, por diligencia de la fecha se designó ponente, y por providencia de 14 de noviembre se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida, añadiendo el siguiente párrafo:

Al tiempo de los hechos el acusado era consumidor de heroína y cocaína fumada, habiendo pasado de un consumo recreativo de cocaína y drogas de diseño a un consumo en contextos marginales de dichas sustancias estupefacientes, sin haber llegado a desarrollar una drogadicción grave. Dicho consumo disminuía levemente su capacidad de control para la realización de actos ilícitos con los que procurarse dinero para sufragar la adquisición de sustancias tóxicas.

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo de recurso se alega la ausencia de prueba de cargo válida que desvirtúe el principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución Española . Se afirma que la valoración de la prueba no se ha atenido a las reglas de la lógica. Hay datos que permiten entender que la versión del acusado es lo que realmente ocurrió y que no atracó a nadie.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

SEGUNDO.-Del examen de la sentencia, las alegaciones del recurrente y de la visualización de la grabación de la vista oral se desprende que sí se produjo prueba de cargo contra el acusado por el delito por el que fue condenado, concretamente prueba testifical de la víctima-denunciante y de dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que vieron los hechos, persiguieron a los autores, los detuvieron y recuperaron el efecto del delito -un cordón de oro que uno de los autores arrojó debajo de un coche. Dichas pruebas aportaron elementos de cargo contra el acusado, no adolecían de ilicitud alguna y se practicaron válidamente en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, concentración e inmediación. Fueron razonadas por la juzgadora así como la versión de descargo, rechazada por falta de racionalidad. Por tanto, es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Cuestión distinta es si la prueba fue correctamente valorada por la juez a quo.

La grabación de la vista ha supuesto un giro en el examen de la prueba practicada en primera instancia, pues permite al Tribunal de apelación revisar la prueba con un detalle imposible en meras actas documentadas por escrito, y comprobar por tanto que la conclusión a que ha llegado el juzgador de instancia se basa en una prueba de cargo convincente, suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado. Permite apreciar en forma muy próxima a la inmediación las declaraciones del acusado y las testigos, la forma en que se expresan y el contexto en que se vierten sus afirmaciones.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, el examen de la videograbación ha permitido comprobar la corrección de la declaración de hechos probados, ya que es la única conclusión razonable a que puede llegarse tras la práctica probatoria.

El recurrente parte de la declaración de hechos probados para cuestionar la participación en la sustracción del acusado. No especifica la sentencia quién sujetaba la cancela y quién tiró del cordón de oro. Además los policías dicen que uno estaba sujetando a Filomena por detrás mientras otro tiraba del cordón. Y Filomena no pudo reconocer con certeza a los autores, como admitió en la vista oral. Apunta a que en el fundamento derecho primero se dice que uno de los autores huyó, cuando no fue así; ambos fueron detenidos. Y finalmente refuta las explicaciones de las sentencia sobre la coautoría porque no se explica que el hecho de sujetar la cancela fuera una acto de colaboración y este hecho no se corresponde con lo que vieron los agentes.

Pues bien, con la salvedad de que es cierto que la sentencia dice erróneamente que uno de los autores huyó, no pueden estimarse los argumentos del recurrente. Es cierto que existe una incoherencia en la descripción de los hechos. Pero que no se haya aclarado está motivado porque se interrumpió el testimonio de la víctima. Ésta declaró que mientras uno de los autores sujetaba la cancela de la vivienda, con el fin de que no se cerrara la puerta para facilitar la huida, ya que en otro caso la puerta debe quedar bloqueada, el otro le dio un tiró y le arrancó el cordón de oro. A continuación, la defensa preguntó a la víctima si uno de ellos lo agarró por detrás, y la víctima dijo que sí, siendo en el momento en que se iban a pedir aclaraciones cuando la juzgadora interrumpió porque la testigo no 'había dicho eso'. Seguidamente declaran los agentes de policía que vieron cómo una persona sujetaba a la víctima mientras otra tiraba del cordón y se daban a la fuga.

Es posible que el acto de sujeción de la cancela se produjera en un momento inicial del suceso, algo que hubiera podido aclarar la víctima si se la hubiese dejado contestar a las preguntas de la defensa. En cualquier caso, lo que ven los policías es inequívoco: dos personas que asaltan a una señora mayor, uno por detrás y otro por delante, que es el que la arranca el cordón. Y ambas personas son perseguidas inmediatamente y detenidas por los agentes de la autoridad.

Estimamos que la prueba testifical de los agentes ( art. 717 LECrim .) es decisiva. Ven una actuación de consuno de los dos autores y los detienen a continuación, sin perderlos de vista. Es irrelevante que la víctima no pueda asegurar con certeza que sean las mismas personas, que no se haya hecho rueda de reconocimiento, y que en el acto del juicio no pueda tampoco reconocerlos. Por la sencilla razón de que fueron detenidos por agentes de la autoridad que los vieron cometer el hecho y no los perdieron de vista. Por ese momento el delito tiene la calificación de intentado.

La sentencia no distingue la intervención de cada uno de los autores. Resulta innecesario, porque lo que describen los agentes es una actuación conjunta que permite atribuir los hechos a ambos, independientemente de los actos que individualmente ejecutara cada uno de ellos.

En cualquier caso, aunque es cierto que no se preguntó a los agentes, que se ratificaron en el atestado, en éste consta que fue el acusado la persona que dio el tirón del cordón de oro de la víctima, y que luego se la pasó al otro autor, que fue quien la arrojó debajo de un coche, donde fue recuperada. No hay duda, pues, de que el acusado ejecutó los actos materiales de apoderamiento violento que integran el delito de robo con violencia.

Por todo ello, estimamos que la prueba fue correctamente valorada, conforme a las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, por lo que ha de ratificarse en esta alzada.

TERCERO.-Como segunda alegación se denuncia la inaplicación del art. 242.4 CP atendida la 'menor entidad de los hechos habida cuenta de la escasa violencia ejercida sobre la víctima, bajando la pena un grado.'

La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 242.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [ RJ 2000, 5236] ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : 'Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'.'

En la actualidad el Código Penal ha incorporado la posibilidad, admitida jurisprudencialmente, de aplicar el subtipo atenuado a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos, aplicándose la rebaja en grado respecto de la pena ya agravada.

Partiendo de estos principios, aplicándolos al caso de autos, hemos de desestimar esta segunda alegación.

Es cierto que se producen los hechos en la vía pública. Pero la violencia ejercida ni es mínima ni las demás circunstancias del hecho justifican la atenuación pretendida.

Uno de los autores arrancó el cordón de un violento tirón, mientras el otro sujetaba a la víctima. Aunque no consta examen médico legal ni hay acusación por falta de lesiones, lo cierto es que no solo la víctima sino los agentes refirieron que a causa de los hechos tenía arañado el cuello. Lógico, pues el cordón llegó a romperse del tirón. Por otra parte estamos ante la actuación de dos jóvenes que se aproximan, rodean y violentan a una mujer de 70 años de edad, ejerciendo un evidente abuso de su superioridad física difícilmente cohonestable con el concepto de la 'menor entidad'. Finalmente, aunque consta el valor del objeto sustraído, se trataba de un cordón de oro, por tanto un objeto de cierto valor económico, además del afectivo que pudiera tener para la víctima.

CUARTO.-Finalmente, se reitera la inaplicación de la eximente incompleta o completa o atenuante muy cualificada o simple de drogadicción, todo ello con carácter subsidiario. Para ello se basa en el informe del SAJIAD, análisis positivos a determinadas sustancias estupefacientes, así como la pericial practicada en juicio, de la que se desprendería la drogadicción del acusado. Interesa en cualquier caso la aplicación de la atenuante muy cualificada, si es que la eximente incompleta 'pudiese ser excesivo·'.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 922/2010, de 28 de octubre , reitera la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la drogodependencia en los siguientes términos: 'Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1 (RJ 2010 , 661); 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 (RJ 2004, 3397), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal,( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico,esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996, 6944), ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas( STS. 21.12.99 (RJ 1999, 9436)), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo,o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6177), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A)Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión( STS. 21/2005 de 19.1 (RJ 2005, 1094)).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7170)).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1955)), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C)Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 (RJ 1998, 2944 ) y 5.6.2003 (RJ 2003, 6856), insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 (RJ 2003, 5519)). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'( STS. 23.2.99 (RJ 1999, 1182)). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 29.5.2000 (RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 (RJ 2006, 6299), recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 (RJ 1991, 3992 ), y en igual sentido 147/98 de 26.3 (RJ 1998, 2954), y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D)Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Asimismo es doctrina reiterada de esta Sala de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010 : los subrayados son nuestros).

La sentencia de instancia rechaza la aplicación de cualquier circunstancia modificativa porque aunque dice que no se ignora que es un consumidor en periodos recreativos, por lo que la perito habló de riesgo de caer en dependencia, recomendando un tratamiento para evitar caer en situación de drogadicción.

Debemos descartar, desde luego, la eximente o eximente incompleta, por no existir ningún dato que permita aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta y que en referencia a dichas eximentes hemos subrayado.

Asimismo debemos desestimar la atenuante simple, pues como explicó la perito, el acusado no reunía la condición de drogadicto, de persona que sufre una grave adicción a las sustancias recogidas en el art. 21.2 del Código Penal .

Sin embargo, estimamos que, con arreglo a los análisis practicados y el informe del SAJIAD, existe base suficiente para apreciar la circunstancia como atenuante analógica del art. 21.7 CP , por tratarse de un supuesto de menor intensidad de la adicción o abuso en el consumo de estupefacientes. En efecto, en el momento de los hechos (folio 177), resulta que el acusado dio positivo en análisis de orina a opiáceos, cannabis y cocaína. En el informe del SAJIAD se explica el historial de consumo, que se inicia en un contexto de uso recreativo en fines de semana (consumo de cocaína y drogas de diseño). Después Claudio ingresa en prisión, condenado por un delito contra la salud pública, periodo en el que está abstinente. Pero luego. a los 28 años, retoma el consumo de cocaína, incrementando la frecuencia de los consumos los cuales se descontextualizan de espacios de ocio y comienzan a producirse en poblados marginales. Acompañando este cambio en el patrón de consumo, comienza a utilizar la cocaína fumada en base al que se le une el consumo de heroína. Y en el último año hay un consumo activo de heroína, cocaína y benzodiacepinas. Esto se corresponde con el positivo en el análisis de 22-10-2012 y es compatible con el resultado negativo en fecha 13-12-2012 (excepto al hachís), pues el informe explica que en ese momento el acusado refiere que mantiene la abstinencia.

Por consiguiente sí hay fundamento para considerar que al tiempo de los hechos el acusado, sin haber caído en una grave adicción, sí estaba en fase de abuso de sustancias, habiendo pasado ya del consumo recreativo de fin de semana a un abuso y ampliación de las sustancias (cocaína y heroína) en un contexto de mayor habitualidad y de marginalidad ('se descontextualizan de espacios de ocio y comienzan a producirse en poblados marginales'), de suficiente intensidad como para aplicar la atenuante analógica, por la disminución del control de los impulsos del sujeto para no cometer actos ilícitos con los que sufragar el consumo.

En consecuencia, procede la estimación parcial de la alegación tercera, y proyectándola en la pena con arreglo al art. 66.1.1ª CP , se fija la pena en la extensión de UN AÑO DE PRISIÓN, al no haber motivo para elevarla desde el mínimo del grado rebajado, máxime cuando la sentencia, precisamente valora muy negativamente la posibilidad de que el robo se produjera para un consumo 'recreativo' de la droga, cuando en realidad el acusado ya se encontraba en un estadio de abuso en el consumo de drogas tóxicas, previo a la drogadicción grave.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 25 de enero de 2014 ; y en consecuencia:

1º. APRECIAMOS la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

2º IMPONEMOS al acusado, en lugar de la pena de un año y tres meses de prisión, la de UN AÑO DE PRISIÓN, con igual accesoria legal y costas de la primera instancia.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.