Sentencia Penal Nº 916/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 353/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 353/2009

JUICIO ORAL Nº 163/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

SENTENCIA Nº 916/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

En Madrid a, diez de noviembre de dos mil nueve.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 163/2009 procedente del Juzgado nº 8 de lo Penal de Madrid seguido por delitos de ROBO CON INTIMIDACION Y FALSEDAD contra los acusados Abel , Fidela , Cecilio Y OTRO, venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por los acusados citados contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 13 de julio de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "Primero.- Los acusados Dº. Geronimo , Dª. Fidela , Dº Abel y Dº. Cecilio , con ánimo de ilícito beneficio, y actuando de común acuerdo, procedieron de la siguiente manera: 1. El día 26 de noviembre de 2007, Dº. Geronimo y Dª. Fidela acudieron al locutorio denominado "Ben", propiedad de Caja Castilla la Mancha y "Amorin Inversiones Financieras, S. L", sito en la c/ Pilarica nº 8 de esta capital, con el propósito de inspeccionar el establecimiento y comprobar la existencia de dinero efectivo en el mismo. Además los acusados encargaron la realización de un envío de dinero por importe de 2.000 euros a una localidad de Colombia, que realizaron a nombre de Fidela , depositando dicha cantidad, para así la suma custodiada en el establecimiento. En ese momento observaron que una cliente encargó otro envío similar por importe de 3.000. Aún dentro del establecimiento, Geronimo comunicó también a los acusados, Dº Abel y Dº. Cecilio , lo que había observado mediante una llamada telefónica con la expresión "por lo menos 5000". Concluida su actuación, los acusados Geronimo y Fidela abandonaron el establecimiento; Instantes después acudieron al local Dº. Abel y Dº. Cecilio y, esgrimiendo sendas pistolas de características no acreditadas, exigieron a las empleadas del establecimiento, Dª. Amelia y Dª. Eloisa la entrega del dinero que hubiera en el establecimiento, llegando uno de los acusados a colocar el arma en la cabeza de Eloisa , logrando así apoderarse de un total de 7.661 euros. Seguidamente condujeron a las dos empleadas y a los clientes del establecimiento Dº. Luis María y Dª. Penélope al cuarto de baño, tomando sus teléfonos móviles de Amelia , Luis María y Penélope , cuyo valor no se ha acreditado.

2. El día 4 de diciembre de 2007, sobre las 19 horas, la acusada Fidela , en compañía de personas no identificadas, y de común acuerdo con el también acusado Cecilio , acudió a locutorio "la Esperanza" para comprobar el estado de local, encargando la realización de un envío de dinero. Díez o quince minutos después de que el acusado abandonara el local, accedieron al mismo Cecilio y otra persona no identificada, exhibiendo una pistola, de características no acreditadas, y una navaja ante Dª. Inés , empleada del local, y Dª. Ramona , exigiendo a la primera la entrega del dinero que hubiere en el establecimiento. De esta forma los acusados lograron apoderarse de una cantidad de dinero no acreditada. No resulta probada la participación del acusado Geronimo en el hecho descrito. 3. El día 14 de diciembre de 2007, los acusados Geronimo y Fidela , en compañía de un desconocido individuo, acudieron al locutorio "Hola Comunicaciones", sito en la c/ Molino nº 21 de San Fernando de Henares, con la intención de inspeccionar el establecimiento, con el pretexto de realizar un envío de dinero. A tal efecto y con el propósito de incrementar la suma depositada en el local, Fidela solicitó el envío al extranjero de 800 euros. Al día siguiente, acudieron al referido establecimiento los acusados Geronimo , Abel y Cecilio . Mientras el primero permanecía fuera en las inmediaciones realizando funciones de vigilancia, los otros dos entraron en el local esgrimiendo respectivamente una pistola, de características no determinadas, exigiendo de la empleada Dª. Encarna ( o Lourdes ) que les entregara el dinero y efectos de valor. Como fuera que la Sra. Encarna les indicara que no había dinero en el establecimiento se apoderaron de diversas joyas de la referida señora, valorada en 420 euros. 4. El acusado Dº. Geronimo al tiempo de los hechos consumía cocaína de forma abusiva, pero no resulta probado que fuera adicto a dicha sustancia ni que se hallara bajo sus efectos al tiempo de perpetrar el delito. No resulta probado que el acusado tuviera limitadas sus facultades para conocer el alcance antijurídico de sus actos, ni para obrar conforme a tal conocimiento. Segundo.- La acusada Dª. Fidela , para indentificare en el locutorio "Ben" el día 26 de noviembre, presentó un pasaporte de la Republica de Colombia, en el que ella misma u otra persona a su ruego, manipuló la página en la que constaban la fotografía y los datos personales de su titular, para hacer constar los de la acusada. Este pasaporte fue ocupado a la Sra. Fidela , al tiempo de su detención, junto con 23 tarjetas prepago de operadora, importes y origen no acreditados. Tercero.- El 18 de diciembre de 2.007, se practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Geronimo y de Fidela , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Torrejón de Ardoz, autorizado por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz de 18 de diciembre de 2.007. En la diligencia se ocuparon dos pistolas detonadoras, una marca Valtro modelo Mini 9 con número de serie NUM002 y otra marca Kimar, modelo 85 auto, con número de serie NUM003 , ambas aptas para disparar cartuchos detonantes del 9x22 mm en buen estado de uso.

Se practicó en la misma fecha diligencia de entrada y registro en el domicilio de Abel sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM005 de Torrejón de Ardoz, autorizado de la misma forma, ocupándose 107 tarjetas de prepago de operadoras y cuya procedencia se desconocen"; su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a: Dº. Geronimo en concepto de autor de dos delitos de robo con intimiación, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los dos delitos de dos años y seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dº. Abel en concepto de autor de dos delitos de robo con intimiación, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los dos delitos de dos años y seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dº. Cecilio en concepto de autor de dos delitos de robo con intimiación y de un delito de robo con intimidación con uso de arma, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas respectivamente de dos años y seis meses de prisión, por cada uno de los dos primeros delitos y de cuatro años de prisión, por el tercero, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dª. Fidela en concepto de autora de dos delitos de robo con intimiación, de un delito de robo con intimidación con uso de arma y de un delito de falsedad en documento oficial, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas respectivamente de dos años y seis meses de prisión, por cada uno de los dos primeros delitos y de cuatro años de prisión, por el tercero, y de seis meses de prisión y seis meses multa con una cuota diaria de cinco euros con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, por el cuarto, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a los cuatro acusados solidariamente a indemnizar a la entidad propietaria del locutorio "Ben" la suma de 7.661 euros y a Dª. Encarna (o Lourdes la cantidad de 420 euros, así como al pago de las costas procesales a partes iguales. Debo absolver y absuelvo a Dº. Geronimo de uno de los delitos de robo con intimidación y uso de armas del que venía siendo acusado". Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal y dichos apelantes representados por los Procuradores Dª Mª Luisa Torrescusa Villaverde, D. Norberto Pablo Jerez Fernández y Dª Marta Saint- Aubin Alonso. Ha sido Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO.- El apelante en nombre de Abel establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

El apelante en nombre de Fidela establece como fundamentos de su recurso las siguientes alegaciones: vulneración del art. 24 de la CE y en concreto del derecho a la presunción de inocencia, inaplicación indebida del art. 289 del C. Penal en referencia a la participación como cooperadora no necesaria como alternativa mostrada a la libre absolución y, por ultimo, se solicita la nulidad de todo lo actuado el día 10 de julio de 2009.

El apelante en nombre de Cecilio establece como fundamento de su recurso las siguientes alegaciones: falta de indicios suficientes para sustentar una resolución condenatoria y disconformidad con la calificación jurídica de los hechos.

Al dar traslado de los recursos al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 29 de octubre de 2009 se señaló para deliberación el día 10 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación planteado por la representación procesal de Abel .

La representación procesal de Abel muestra su disconformidad con la sentencia de la instancia en la que se le condena como autor de dos delitos de robo con intimidación al considerar que se han valorado de forma errónea las pruebas practicadas ya que, por lo que se refiere al robo con intimidación en el locutorio "Ben", en la vista oral la testigo Eloisa al ser interrogada sobre si reconocía a los acusados como los autores de los hechos contestó que sí sin haberles mirado previamente y la otra testigo Amelia manifestó de modo no concluyente al ser requerida que los reconocía y por lo que hace a los hechos sucedidos en el locutorio "Hola Comunicaciones" la testigo Encarna no ratificó en el acto del juicio el reconocimiento que había efectuado durante la instrucción ya que declaró separada del ahora apelante por un biombo. Añade que las intervenciones telefónicas practicadas no estaban suficientemente motivadas y termina afirmando que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia del recurrente.

Estas alegaciones no pueden prosperar. Abel ha sido condenado en la sentencia de la instancia como autor de dos delitos de robo con intimidación uno de ellos cometido en el locutorio denominado "Ben" y el otro en otro locutorio denominado "Hola Comunicaciones". Respecto del robo cometido el día 26 de noviembre en el primero de los citados locales comerciales se encontraban en el interior del mismo en el momento en el que éste se llevó a cabo dos empleadas Amelia y Eloisa . En la sentencia de la instancia se afirma que tanto una como otra reconocieron, por lo que ahora interesa, al acusado Abel tanto en diligencia policial de reconocimiento fotográfico como en rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado y esos reconocimientos fueron ratificados en el acto del juicio.

Así la testigo Eloisa manifestó en el acto del juicio que reconoció sin dudas en fotografías que le enseñaron en Comisaría a cuatro personas, las dos que primeramente entraron a efectuar un giro, y las dos que entraron después llevando unas pistolas para apoderarse del dinero. Una de las defensas expresamente interrogó a esta testigo acerca de la forma en que se hizo el reconocimiento fotográfico en comisaría cuestionando si solo les habían sido exhibidas las cuatro fotos de las personas a las que supuestamente tenían que reconocer o si les hicieron alguna indicación los agentes y ella de forma clara y concluyente afirmó que le enseñaron muchas fotos y que la policía no les dijo nada acerca de quienes eran los autores de los hechos sino que fue al contrario, fueron ellas, las que dijeron que a las personas que identificaban en ese momento eran las autoras del robo. Es cierto que al ser preguntada por una de las defensas acerca de si esas cuatro personas se encontraban en la sala la testigo contestó que sí sin mirar al lugar en el que se encontraban los acusados pero también es cierto que al acceder la testigo a la citada sala para declarar pudo ver a las cuatro personas que estaban siendo juzgadas por lo que no era necesario que les mirara para responder a la pregunta concreta que le hizo el letrado.

La otra testigo Amelia también manifestó en el acto del juicio que en la comisaría le fueron exhibidas varias fotografías en las que reconoció a los autores de los hechos, reconociendo también en rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado a los mismos. En este caso en el acto del juicio tras identificar de entre los cuatro acusados a la pareja que había entrado en primer lugar al establecimiento, al ser preguntada expresamente sobre las otras dos personas que perpetraron el robo calló y tras cuestionar con buen criterio el Magistrado de la instancia que no era el momento adecuado para efectuar un reconocimiento y no obstante esta manifestación al ser de nuevo requerida claramente manifestó, y no se apreció atisbo de duda en su contestación, que los autores del robo fueron los otros dos acusados. Esta testigo afirmó no recordar que de entre las personas que formaron la rueda destacara uno de ellos por su elevada estatura respecto de los otros y la otra testigo únicamente dijo que la persona a la que reconoció era el mas alto de los que integraban la rueda lo que carece de relevancia puesto que la identificación en ningún caso dijo haberla efectuado por ser el mas alto de todos los integrantes de la rueda sino porque le reconoció como autor de los hechos, siendo de resaltar que las citas ruedas de reconocimiento efectuadas en el Juzgado se hicieron como es preceptivo en presencia de los letrados de los entonces imputados y no formularon protesta alguna acerca de la composición de la misma.

Por otra parte respecto del robo perpetrado en el establecimiento "Hola Comunicaciones" la testigo Encarna ratificó en el acto del juicio los reconocimientos que había efectuado en rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado durante la instrucción sin género de dudas.

Respecto de las diligencias de reconocimiento en rueda la sentencia del T.S. nº 994/2007 de 5 de diciembre recoge la doctrina de dicho Tribunal sobre la misma afirmando que "b) Pues bien en cuanto al reconocimiento en rueda esta Sala tiene declarado que es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada (STS.500/2004 de 2.4 ). En primer lugar, lo que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (STS. 1531/99 ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud. Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva. También ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003 )".

Aplicando esta doctrina al supuesto que se está examinando es claro que no ha existido error alguno por parte del Magistrado de la instancia al valorar la prueba que se practicó en el acto del juicio y que de forma clara y concluyente acreditó que el ahora apelante Abel es autor de los dos delitos de robo por los que ha sido condenado ya que fue reconocido por las testigos de los hechos primero mediante fotografías que les fueron exhibidas ante la policía, en rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado con todas las formalidades legales y ratificando en el acto del juicio esa identificación que habían efectuado durante la Instrucción y también en dos de los casos, los relativos a las testigos Eloisa y Amelia , mediante la identificación de los propios acusados en el acto del juicio y a preguntas directas de las defensas sin que se apreciaran dudas o vacilaciones en sus respuestas.

Respecto de la cuestionada nulidad de las intervenciones telefónicas en la sentencia ya se da cumplida respuesta a esta cuestión pero además de la lectura de la sentencia de la instancia se desprende que el resultado de la citada diligencia no ha sido utilizado ni como medio de prueba ni consta que sirviera como medio de investigación, por lo que en nada afecta a la prueba de cargo que ha sido tenida en cuenta por el Magistrado de la instancia para formar su convicción acerca de lo sucedido y de las personas que en los hechos han intervenido.

Por lo tanto el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Abel va a ser desestimado

SEGUNDO.- Recurso de apelación planteado por la representación procesal de Fidela . En este recurso se plantean tres cuestiones que serán analizadas a continuación en el orden en que han sido planteadas.

A.- Alega, en primer lugar la parte recurrente, que de la prueba practicada en el acto del juicio no se ha podido determinar que la acusada cometiera los delitos por los que ha sido condenada en la instancia y basa esta alegación por lo que se refiere a los delitos de robo en que aun admitiendo su presencia en los locutorios en los que posteriormente fueron perpetrados los robos, desconocía que esos robos iban a tener lugar. Esta alegación no puede prosperar.

Respecto del robo perpetrado en el locutorio Ben pone de manifiesto que fue ella la que se identificó para efectuar el giro de dinero a Colombia y la que cuando tomo conocimiento de que el giro no había llegado al familiar al que se lo había remitido acudió a recoger el dinero lo que evidencia su falta de acuerdo con los autores del robo pero lo cierto es que al analizar la prueba que implica a la acusada en este robo lo hace de forma parcial e interesada. Así, fue la propia Fidela la que en el acto del juicio manifestó que el giro de 2000 euros que pretendía efectuar en este locutorio era por cuenta del acusado Geronimo y a la dirección que él le dijo lo que se ve confirmado por las manifestaciones de Eloisa quien afirmó que el giro quería hacerlo el chico pero tenia la documentación caducada y fue entonces cuando la mujer que le acompañaba, Fidela , le facilitó su pasaporte haciendo el giro a su nombre. Por lo tanto no era un giro efectuado a un familiar suyo y si llamó posteriormente al locutorio para reclamarlo fue porque desde un principio estaba concertada con los otros tres acusados para actuar en la forma en que lo hizo sabiendo todos ellos que si perpetraban el robo inmediatamente después de haber depositado una cantidad de dinero para girárselo a otras personas, no sólo se apoderarían materialmente de ese dinero sino que también les sería devuelto posteriormente al no haber sido remitido a su destino. Es cierto que la acusada se identificó con un pasaporte colombiano pero no hay que olvidar que dicho pasaporte se encontraba manipulado precisamente al haberse cambiado en el mismo la hoja conteniendo la identidad y fotografía de su titular y que a la acusada le fue intervenido otro pasaporte de Venezuela no alterado ni manipulado expedido a nombre de otra persona pero con su fotografía como es de ver al folio 2834 por lo que no cabe sino concluir que la acusada utilizaba una identidad que no le correspondía, aquella que se hacía constar en el pasaporte manipulado que le reconocía la nacionalidad colombiana puesto que de Colombia era ese pasaporte manipulado

Respecto de los robos perpetrados en los otros dos locutorios, por lo que hace al locutorio La Esperanza la mecánica fue la misma y en este caso la parte apelante para tratar de excluir su responsabilidad afirma que Fidela iba acompañada de Geronimo hecho que no se ha considerado probado en la sentencia de la instancia por lo que su argumentación sobre el particular carece de base probatoria alguna y en cuanto al robo perpetrado en el locutorio Hola Comunicaciones también la acusada acompañada de Geronimo acudió para efectuar un giro la noche anterior al día en que se llevó a cabo el robo, robo que tuvo lugar a la mañana siguiente acto seguido de la apertura del establecimiento en la creencia por parte de los autores materiales del mismo que aun se conservaría en el local el dinero entregado la noche anterior antes del cierre, como ha puesto de manifiesto la testigo de este robo cuando manifiesta que tuvo que enseñarles el justificante de haber efectuado esa misma mañana el ingreso de ese dinero en una entidad bancaria para que dejaran de insistirle en que les hiciera entrega del dinero procedente de los giros.

Aun cuando la acusada haya afirmado que desconocía que tras entrar en los locutorios y efectuar los giros iban a llevarse a cabo los robos en dichos establecimientos la conclusión alcanzada por el Magistrado de la instancia de considerar acreditado que ella estaba concertada con las otras personas para llevar a cabo los robos existiendo una distribución de papeles entre ellos que actuaban previamente concertados es la única que resulta de una valoración racional y lógica de la prueba practicada, pues no es razonable considerarla ajena a los hechos cuando por tres veces en menos de un mes acude acompañando a otras personas para efectuar giros en diferentes establecimientos que inmediatamente después de salir ellos del establecimiento son objeto de robos, robos que llevan a cabo personas con las que mantienen vínculos al menos de amistad puesto que han sido detenidos los cuatro juntos tras haber acudir concretamente la acusada y Geronimo a buscar a Cecilio y a Abel .

También cuestiona esta apelante la condena como autora de un delito de falsedad afirmando que en el pasaporte colombiano que se dice manipulado figura su identidad y su fotografía por lo que en ningún caso se ha tratado de engañar acerca de la verdadera identidad de la misma.

Sobre este extremo hay que tener en cuenta que a la acusada le fueron intervenidos dos pasaportes, ambos con su fotografía, uno colombiano y a nombre de Fidela y otro de la Republica Bolivariana de Venezuela a nombre de Claudia y remitidos ambos a la Brigada Provincial de Policía Científica los peritos elaboraron un informe que obra a los folios 1828 y siguientes y que ha sido ratificado en el acto del juicio en el que concluyen que en el pasaporte venezolano no se aprecian manipulaciones mientras que en el pasaporte colombiano se ha manipulado la hoja nº 2 para incorporar a ella la fotografía y datos de filiación, además del nombre, de la ahora acusada. Aun cuando se admitiera que los datos de identidad que figuran en el pasaporte colombiano son los que corresponden a la acusada, pese a que tiene otro pasaporte autentico expedido a nombre de otra persona con su fotografía y expedido por Venezuela, lo cierto es que ese pasaporte no ha sido expedido a su nombre y por lo tanto ha sido manipulado en la forma indicada y por ello la acusada ha de ser reputada autora del delito de falsedad por el que ha sido condenada en la instancia al facilitar los datos necesarios para que la alteración en el documento pudiera ser efectuada por otra persona, ello en el supuesto de que no fuera materialmente efectuada por ella.

B.- Alega también la representación procesal de Fidela que de no ser absuelta de los delitos de robo debería haber sido condenada como cómplice y no como cooperadora necesaria de dichos delitos.

En la sentencia de la instancia se afirma que la contribución de la ahora recurrente fue relevante y merece la consideración de cooperación necesaria de los delitos de robo por cuanto acudía a los lugares donde los robos se perpetraron a reconocer el lugar y los elementos de seguridad, realizaban un ingreso de dinero para su envío, incrementando así la cantidad depositada en el establecimiento y que habría de constituir su botín de tal forma que de no haberse descubierto su participación en esos delito esta cantidad habría sido o enviada al extranjero al destinatario designado por los acusados o reintegrada a éstos. En realidad la parte recurrente al desarrollar esta alegación vuelve a insistir en que la acusada desconocía que los robos iban a ser perpetrados y afirma que ella se limitaba a efectuar los giros pero olvida tener en cuenta que ella nunca acudía sola sino que lo hacia con otra persona y entre los dos se ocupaban de efectuar el giro y comprobar las instalaciones y medidas de seguridad con las que podía contar además de sopesar el dinero del que podrían apoderarse, siendo relevante que en el primero de los locutorios por cuyo robo ha sido condenada, la persona que entró con ella al interior del establecimiento y encontrándose aun allí a través del teléfono comunicó a sus colaboradores "hermano, al menos 5000" refiriéndose a la cantidad que en ese momento había en el local, expresión que fue oída por las empleadas y sin duda y por tanto también por la acusada siendo este un dato mas que pone de manifiesto su relevante intervención en los robos en la forma en que todos ellos los habían planificado. Su participación así como la de la persona o personas que le acompañaron para efectuar los giros previos a la comisión de los robos con intimidación ha de considerarse necesaria para que estos se produjeran puesto que ellos les informaban de la existencia de dinero y de las personas que se encontraban al frente de cada uno de los locales de forma tal que ese conocimiento previo de la situación que iban a encontrarse los autores materiales de los robos les facilitaba sin duda la comisión de los mismos por lo que no puede considerarse su participación de carácter accidental o secundaria como habría de entenderse para condenarla como cómplice y no como cooperadora necesaria.

Como afirma la sentencia del T.S. 856/2007 de 25 de octubre para diferenciar al cooperador necesario del cómplice "hemos de convenir, como mejor criterio delimitador, en que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido."

C.- Por último la representación procesal de la apelante solicita la nulidad de todo lo actuado el día 10 de julio por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al considerar que la vista oral por acuerdo del Magistrado Juez quedó vista para sentencia el día 29 de junio anterior.

Tras ver la grabación de lo sucedido tanto el día 29 de junio como en la vista que tuvo lugar el día 10 de julio siguiente así como el resto de las actuaciones practicadas esta alegación no puede prosperar. En el fundamento jurídico primero de la sentencia de la instancia se expone de forma detallada la incidencia que surgieron en la sesión del juicio oral que tuvo lugar el día 29 de junio de 2009, concretamente que se informó a las partes de que una testigo se encontraba en paradero desconocido por lo que en dicho acto se dio lectura a instancia del Ministerio Fiscal a su declaración durante la instrucción continuando el juicio hasta el final. Una vez finalizado el acto del juicio se comprobó por el Magistrado de la instancia que en la petición dirigida a la policía para su localización se había consignado erróneamente el domicilio que de dicha testigo figuraba en autos y que en realidad esta testigo sí estaba localizable por lo que el día 2 de julio de 2009 se dictó providencia haciendo constar estas incidencias y convocando a las partes a una vista el día 10 de julio a las 13 horas a fin de oír sus alegaciones en los términos del art. 240 de la LOPJ y ello a fin de resolver en su caso acerca de la eventual nulidad de parte de lo actuado, citando al propio tiempo a la referida testigo, que no se encontraba en paradero desconocido, para ese día. En la vista celebrada el día 10 de julio la defensa de la ahora recurrente manifestó que se oponía a la nulidad, adhiriéndose a lo manifestado por sus compañeros en la defensa del resto de los acusados alegando que la testigo no iba a modificar su declaración respecto de lo que en el acto del juicio se había leído y además por estar ya visto el juicio para sentencia. El Juzgador declaró la nulidad parcial de lo actuado en concreto de la lectura de la declaración de la testigo Sra. Encarna , con declaración expresa de validez de lo que se había actuado en las sesiones del acto del juicio hasta ese momento y acordó a continuación reanudar la vista con la declaración de dicha testigo; ni el Ministerio Fiscal ni las defensas formularon protesta alguna y la vista se reanudó con la practica de la prueba testifical, prueba documental, informes de las partes y dando a los acusados la posibilidad de alegar en su defensa al hacer uso de la última palabra.

La parte apelante sostiene que declarado el juicio visto para sentencia ello equivale en realidad a una sentencia emitida por el Juzgado alegación que no puede admitirse puesto que dicha expresión no dice mas que lo que dice, que el juicio ha terminado y por ello la forma normal de continuación de las actuaciones es con el dictado de la sentencia.

Ahora bien, el art. 238 de la LOPJ en su apartado 3º declara que los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión y, en este caso, entendiendo el Juzgador que al haberse procedido en el acto del juicio a la lectura de la declaración de una testigo en la creencia de que se encontraba en paradero desconocido cuando en realidad no era así se podría causar indefensión a las partes que no habían podido formularle preguntas sobre los hechos a dicha testigo, al amparo de lo establecido en el art. 240 de la LOPJ y puesto que no había recaído aun sentencia convocó al Ministerio Fiscal y a las partes a una vista para resolver sobre la posible nulidad de parte del acto del juicio y en concreto de aquella en la que se había dado lectura a la declaración de la testigo incomparecida y su decisión de declarar esa nulidad parcial con validez del resto de lo actuado no fue cuestionada por las partes.

Este Tribunal considera que la decisión adoptada por el Magistrado de la instancia era conforme a derecho y por ello no procede declarar la nulidad de la continuación del acto del juicio que se celebró el día 10 de julio, puesto que de mantener la tesis de las defensas lo procedente, según manifestó uno de los letrados de los acusados a cuyas manifestaciones se adhirió el letrado de la acusada, sería otorgar pleno valor probatorio a la lectura de la declaración prestada por la testigo durante la instrucción y que fue leída al amparo de lo establecido en el art. 730 de la LECrim cuando en realidad no se encontraba en paradero desconocido. Al haberse advertido antes de dictar sentencia esta circunstancia nada impide que se declare la nulidad parcial del acto del juicio para que este continúe por sus trámites oyendo a la testigo y continuando el mismo hasta su finalización como se hizo en este caso.

Ninguna de las alegaciones planteadas en el recurso que se ha examinado puede prosperar.

TERCERO.- Recurso de apelación planteado por la representación procesal de Cecilio .

Sostiene que los indicios que han sido tenidos en cuenta para proceder a dictar una sentencia condenatoria respecto de este acusado carecen de entidad suficiente afirmando en primer lugar que no se ha conseguido determinar que los cuatro imputados integrasen una banda organizada para cometer robos, que ha negado su participación en los hechos, que las identificaciones efectuadas por las testigos ofrecen serias dudas, que el modus operando no es el mismo en los tres robos entendiendo que todas estas cuestiones debieron ser tenidas en cuenta y por ello debió ser absuelto el apelante cuyo recurso se está ahora analizando.

Esta primera alegación no puede prosperar. En ningún caso se ha considerado probado que los cuatro acusados integraran una banda organizada para cometer robos sino que lo que sí se ha considerado probado es que los cuatro acusados actuaban de común acuerdo para conseguir un enriquecimiento ilícito; aun cuando el acusado ha negado su participación en los hechos las testigos víctimas de los mismos le han reconocido como una de las personas que entró en cada uno de los tres establecimientos junto con otro, intimidándoles y exigiéndoles la entrega del dinero que hubiera en los mismos. Así, ya se ha puesto con anterioridad de manifiesto que las dos testigos del robo cometido en el establecimiento Ben reconocieron a los cuatro acusados, al ahora apelante también, en rueda de reconocimiento efectuada en el Juzgado y también en el acto del juicio; por su parte, la testigo del robo perpetrado en el locutorio La Esperanza también reconoció sin genero de dudas al ahora apelante en rueda de reconocimiento en el Juzgado y en el acto del juicio explicando que él fue una de las personas que junto con otros dos hombres y la acusada Fidela entraron y pusieron dos giros, y también el que unos diez minutos después volvió a entrar con otra persona esgrimiendo él una pistola y su compañero una navaja y le exigieron la entrega de dinero; por último también la testigo del tercero de los robos, el llevado a cabo en el locutorio Hola Comunicaciones ratificó en el acto del juicio las ruedas de reconocimiento que había efectuado durante la instrucción y por tanto el reconocimiento efectuado en las mismas del ahora apelante. Esta testigo es cierto que había manifestado durante la instrucción que le pareció que los autores del robo parecían árabes y tenían dificultad para hablar en español pero lo cierto es que se ha podido apreciar que la citada testigo aun hablando español con corrección es natural de Rumania por lo que su apreciación sobre la dificultad de los autores del hecho para hablar en español no es muy fiable siendo por el contrario concluyente cuando ha reconocido sin duda a los autores del robo. Por último el modo de proceder en los tres robos es idéntico por mas que en dos de ellos se utilicen pistolas cuyas características no constan y en el otro una pistola y una navaja puesto que en los tres casos primero entran unos de los integrantes del grupo para efectuar unos giros y valorar las posibilidades de perpetrar el robo y a continuación, después de que estos hayan salido de los establecimientos, entran los autores materiales del mismo.

En segundo lugar alega que no está conforme con la calificación jurídica efectuada en la sentencia pues no considera acertado que se sancione mas gravemente por el supuesto uso de una navaja como medio intimidatorio en el robo cometido en uno de los locutorios que por la utilización de una pistola cuando objetivamente resulta mas intimidatorio un arma de fuego, afirmando que tampoco esta suficientemente acreditado el empleo de una navaja en el robo cometido en el locutorio la Esperanza.

Esta alegación no puede prosperar. Desconoce este Tribunal la prueba que ha sido considerada por la parte apelante para afirmar que dos de los robos fueron cometidos utilizando para amedrentar a las víctimas armas de fuego puesto que lo que quedó acreditado en el acto del juicio fue que se utilizaron unas pistolas cuyas características no constan y de ahí que en los dos supuestos en que se utilizaron pistolas de ignoradas características, no armas de fuego, el Magistrado de la instancia ha calificado los hechos como constitutivos del tipo básico previsto en el art. 242.1 del C. Penal . Sin embargo, en otro de los establecimientos, concretamente en el locutorio La Esperanza, los autores materiales del robo acudieron llevando uno de ellos una pistola, de la que tampoco se conocen sus características, y el otro una navaja y por ello en este caso se ha aplicado el subtipo agravado previsto en el art. 242.2 del C. Penal . La testigo de este ultimo robo, Inés ya en su denuncia inicial manifestó que los autores del robo llevaban uno de ellos una pistola y el otro una navaja y así lo ha ratificado en el acto del juicio.

La calificación jurídica que de los hechos declarados probados se ha efectuado en la sentencia de la instancia es plenamente ajustada a derecho y por ello tampoco este recurso puede prosperar.

En definitiva, este Tribunal considera que la sentencia de en la instancia se ha valorado la prueba practicada llegando a una conclusión lógica y razonable que es plenamente compartida sin que pueda afirmarse que se ha valorado erróneamente la misma, siendo también la calificación jurídica de los hechos la que resulta procedente por lo que procede rechazar el recurso interpuesto confirmando la resolución apelada en todas sus partes y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Abel , Fidela Y Cecilio contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid con fecha 13 de julio de 2009, debemos declarar y declaramos no haber lugar el mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.