Sentencia Penal Nº 918/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 169/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RP 169/08

Juzgado Penal num. 18 de Madrid

J. ORAL NÚM. 202/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 23ª

Dña. Maria Riera Ocariz

D. Eduardo Jesús Gutiérrez Gómez

Dña. Nuria Barabino Ballesteros

SENTENCIA 918/08

En Madrid a 21 de octubre de 2008

Vistos por esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral Procedimiento Abreviado 202/07 procedente del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid y seguido por delito de robo con violencia, siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora de los Tribunales Sra. Plaza Villña en representación de Matías , defendido por la Letrada Dña. Isabel Álvarez Martín y como apelado el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 14 de mayo de 2007 que contiene los siguientes Hechos Probados: "El día 20 de Enero de 2007, aproximadamente sobre 3,00 horas, Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de un menor de edad, en la Avenida de la Albufera a la altura del número 76 de Madrid, vieron a Pedro Jesús , a quien conversando mientras continuaban todos ellos andando.

En un momento dado, al doblar una esquina de manera sorpresiva y previo acuerdo, Matías dio un puñetazo a Pedro Jesús mientras que el menor le empujaba, de tal manera que le tiraron al suelo, arrebatándole el menor por la fuerza una cartera de tela negra que portaba Pedro Jesús , tras lo cual salieron huyendo del lugar Matías y el menor saliendo en su persecución Pedro Jesús , pese a lo cual les perdió de vista durante algún tiempo.

La citada persecución continuó hasta que en la calle Melquíades Biencinto, agentes de la Policía Local vieron a Matías y al menor correr siendo perseguidos por Pedro Jesús , quien iba gritando, por lo cual los agentes intervinieron para detenerles tras perseguirles.

El menor había tirado, previamente a su detención, la cartera de Pedro Jesús .

Dicha cartera contenía un NIE, 15 euros en efectivo, una tarjeta Visa electrón de Caja Madrid, una tarjeta de Caja Madrid, una tarjeta de débito del Banco Popular, una tarjeta sanitaria, un abono transporte y otros efectos personales que fueron recuperados, habiéndose tasado la misma en 12 euros .

Pedro Jesús sufrió lesiones consistentes en contusión en la boca con pequeña herida en mucosa labial inferior, precisando para su sanidad únicamente de primera asistencia facultativa, y tardando en curar dos días sin incapacidad para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

Tras dicha detención de Matías se acordó la prisión provisional del mismo el día 21 de enero, permaneciendo en dicha situación."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "Que debo condenar y condeno a Matías como autor e responsable criminalmente de un delito de robo con violencia de los artículos 273 y 42,1 del código Penal , y una falta de lesiones del artículo 617.1 de dicho texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 2 años de prisión por el delito, y por la falta de lesiones se impone la pena de 1 mes multa a razón de una cuota diaria de 2 euros , con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad , conforme determina el artículo 56 del CP , si bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.1 de dicho texto legal, la pena privativa de libertad será sustituida por su expulsión de territorio español , sin que el acusado pueda regresar a España en el plazo de 10 años contados desde dicha expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena, igualmente a Matías deberá indemnizar, a Pedro Jesús con 60 euros por las lesiones sufridas y con expresa imposición de las costas procesales.

Si esta resolución adquiriese firmeza, comuníquese la misma a la Comisaría General de Extranjería y documentación a la ley 19/2003 , toda vez que la pena privativa de libertad ha sido sustituida por la expulsión de territorio español y prohibición de entrada durante un periodo de 10 años.

Anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y tómese nota en los libros correspondientes.

Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Matías se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas. Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días para que pudiese adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para deliberación del mencionado recurso el día de la fecha. Expresa el parecer de la Sala la Magistrada suplente designada Ponente Dña. Nuria Barabino Ballesteros.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la recurrente la impugnación planteada, frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de robo con violencia al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, en el error padecido por el Juzgador a la hora de valorar las pruebas ante él practicadas, tanto de la víctima, como del acusado, así como en infracción de precepto legal (artículo 89 del Código Penal ) al acordar la resolución recurrida, sin motivación alguna y sin petición del Ministerio Fiscal, la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.- Examinados los autos remitidos y la sentencia dictada en la causa y visionado del CD del juicio oral, no se aprecia el error alegado por la recurrente a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba testifical llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 ), pudiendo la juzgadora de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma dé expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusada y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En el presente caso, examinados nuevamente por la Sala los distintos elementos probatorios desarrollados en el acto del juicio oral, no puede este Tribunal compartir las razones expuestas por el apelante sobre la errónea valoración de las pruebas llevada a cabo por la Juzgador de instancia que le llevaron a concluir la sustracción por el acusado de la cartera de Pedro Jesús empleando violencia en su persona propinándole un puñetazo en la cara y un empujón por detrás, conducta que integra el delito de robo con intimidación por el que el acusado fue condenado. Consta en los autos el testimonio de la víctima Pedro Jesús que entendemos reúne los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia para dotarle de fuerza incriminatoria y enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado, en particular por ser persistente en la incriminación desde la denuncia inicial (folios 2 y 3 y 53 y 54) hasta su declaración en el plenario, manteniendo su versión de los hechos que, sostuvo la sustracción de su cartera cuando se hallaba en la calle Avenida de la Albufera, para lo cual fue golpeado por el ahora recurrente que le propinó un puñetazo en la cara al tiempo que otro varón el propinó un empujón por detrás. Ninguna relación mantenía ni mantiene el denunciante con el acusado de la que pueda deducirse la existencia de motivos espúreos en su denuncia, y su verosimilitud queda corroborada por diversos datos objetivos periféricos: en primer lugar, por el propio reconocimiento del acusado de que propinó un puñetazo a Pedro Jesús ; y en segundo lugar, por la documental médica presentada, en la que consta un parte de lesiones del mismo día de los hechos extendido por el "SUMMA 112" (folios 15 y 16) donde se diagnostica "contusión en boca y pequeña herida en la mucosa labial inferior" e informe el médico forense en su dictamen de sanidad (folio 55), lesiones éstas perfectamente compatibles con el puñetazo en la cara recibido por Pedro Jesús . Es cierto, por otra parte, como alega la defensa, que en la declaración prestada a presencia judicial, el testigo manifestó que la persona que le golpeó ( Pedro Jesús ) era quien le había sustraído la cartera y en el acto de juicio ha declarado que no puede precisar quien de los dos lo hizo, si bien, tal extremo nos parece en el caso presente irrelevante. Y así, es lo cierto que de la dinámica comisiva desplegada por los autores de los hechos se desprende, como razona la juez a quo, la existencia de un concierto entre el acusado y la otra persona que le acompañaba el día de los hechos en orden a la sustracción de la cartera mediante el empleo de violencia: Y así nos encontramos ante un ataque coordinado entre los agresores y la víctima, quien declara que uno le empujó por detrás y el otro le pegó de frente, que le tumbaron entre los dos y le sustrajeron la cartera, saliendo ambos corriendo en la misma dirección. Que en cuanto se levantó salió corriendo tras ellos.

Las declaraciones del testigo víctima nos resultan más verosímiles que las del acusado que reconoce haber conversado con Pedro Jesús así como haberle propinado un puñetazo, cuya justificación relativa a que éste manifestó que pertenecía a "bandas" y que llevaba pistola nos parece del todo ilógica pues no se describe un solo acto de la víctima que pudiese suponer una amenaza o peligro para el acusado y su acompañante.

Se valoran también en la sentencia recurrida los testimonios de los policías que practicaron la detención del acusado, quienes declaran que se encontraban patrullando en un vehículo camuflado y observaron a tres personas que venían corriendo hacia ellos, dos lo hacían más adelantados y el tercero iba más atrás. Que éste último gritaba que le habían robado. Que tras producirse la detención de los dos primeros, encontraron la cartera de la víctima debajo de un coche próximo al lugar donde se produce la detención de uno de ellos y por el que tanto el acusado como la otra persona detenida, habían pasado.

En razón a cuanto se ha expuesto, no cabe inferir que se haya incurrido en error valorativo alguno por el órgano sentenciador, lo que determina que se haya de desestimar el recurso.

TERCERO.-. Como segundo motivo del recurso se alude infracción de precepto legal (artículo 89 del Código Penal ) al acordar la resolución recurrida, sin motivación alguna y sin petición del Ministerio Fiscal, la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional. Se alega, en síntesis, que el acusado tiene un fuerte arraigo social, familiar y laboral en España.

A la vista de las alegaciones del recurrente, entendemos que el motivo ha de prosperar

El artículo 89 Código Penal en la redacción dada por la LO 13/2003 establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que excepcionalmente y de forma motivada por la naturaleza del delito se justifique el cumplimiento de la pena en España. Así pues el legislador ha configurado un sistema en el que se impone al Juez ("serán"), como medida sustitutiva de la prisión, que no exceda de seis años, la expulsión del extranjero. Salvo casos excepcionales que justifiquen el cumplimiento en España. Se justifica dicha medida en presión que ejerce la inmigración irregular en la Unión Europea, optándose, en el caso de los delitos menos graves, por una medida que descargue a la Administración de las cargas que representa el extranjero delincuente. Esta medida es complementaria de la recogida en el art. 57.7 y concordantes de la L.O. 4/2000, de 11 de enero EDL2000/77473 , modificada por la L.O. 11/2003, y preceptos que lo desarrollan del RD 864/01 de 20 de julio , al disponer que cuando un extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delito castigado con pena privativa de libertad inferior a seis años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Ministerio Fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Lecrim, o su expulsión , si esta resultare procedente de conformidad con lo previsto en la propia Ley.

Se ha producido un importante cambio en la filosofía que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que antes era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años "....las penas privativas de libertas... podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional....", se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual art. 89-1 "....las penas privativas de libertad.... serán sustituidas....", de suerte que lo antes de la L.O. 11/2003 era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.

Debemos atender, así mismo, a los criterios del Tribunal Supremo recogidos en la sentencia núm.901/2003 de 8 de julio en el sentido de que se trata de una medida de seguridad no privativa de libertad que usualmente debe ser pedida en trámite de conclusiones provisionales, lo que permite conocer ex ante y temporáneamente tal petición para efectuar las alegaciones y probanzas que se estimen procedentes por la parte afectada, suponiendo su formulación sorpresiva una indefensión con trascendencia en la protección de los derechos fundamentales, como el de defensa. Sostiene igualmente el alto Tribunal en dicha sentencia que: "...para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión , incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión."

Por lo que teniendo en cuenta que en el presente caso no consta que el Ministerio Fiscal en las conclusiones provisionales haya solicitado la sustitución de la pena de prisión que solicita por la expulsión, así como tampoco que lo haya hecho en el acto de juicio en el que elevó a definitivas sus conclusiones y únicamente consta que preguntó al acusado si, en el supuesto de que se dictarse sentencia condenatoria prefería cumplir la pena en un centro penitenciario español o ser expulsado, hemos de concluir que no se ha dado la posibilidad al recurrente de efectuar alegaciones sobre una petición que nunca conoció ni ha podido, en consecuencia, acreditar cuantos datos pudiesen aconsejar la improcedencia de la medida de expulsión que ahora se recurre. En definitiva, se ha vulnerado su derecho de defensa por lo que entendemos que procede la estimación del recurso de apelación formulado a los sólos efecto de acordar que no procede la sustitución de la pena de prisión de dos años impuesta en la sentencia por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plaza Villa en representación de Matías , contra la sentencia de fecha 14-5-07 del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid dictada en el Juicio Oral 202/07, a los sólos efectos de acordar que no procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.