Sentencia Penal Nº 919/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 149/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal ( sección décima)

Recurso de apelación nº 149/11-C

Juicio de Faltas nº 27/11

Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. Santiago Vidal i Marsal, magistrado de la Sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente apelación dimanante del Juicio de Faltas expresado en el encabezamiento, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, tramitado por estafa, el cual pende ante este tribunal de segunda instancia en virtud del recurso interpuesto por la denunciada Genoveva contra la sentencia condenatoria dictada en dichas actuaciones el día 2 de marzo de 2.011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que debo condenar y condeno a Patricio y Genoveva como autores criminalmente responsables de una falta de estafa, a la pena de 30 DÍAS de MULTA con cuota diaria de 8 euros (240 euros cada uno) y a que indemnicen solidariamente al perjudicado Serafin en la cantidad de 80,60 euros, así como al pago de las costas procesales. En caso de impago de la multa, deberán cumplir una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia formalizó -en tiempo y forma- recurso de apelación la denunciada Genoveva . Admitido a trámite por providencia de 28 de junio de 2.011, previa impugnación del Ministerio Fiscal se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad. Por diligencia de ordenación y conforme al turno de reparto previamente establecido, en fecha 25.9.11 se designó magistrado ponente al ilmo. Sr. Santiago Vidal Marsal. Los autos han quedado para resolver sin celebrarse vista pública al no haber sido solicitada por la parte recurrente ni estimarse necesaria por el tribunal.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en aras a evitar reiteraciones inútiles.

Fundamentos

PRIMERO .- La recurrente argumenta su pretensión de revocación parcial de la sentencia que la ha condenado como autora de una falta de estafa tipificada en el art. 623.4 CP , en un único motivo al amparo de lo previsto en los arts. 976 y 790 de la Lecrim 38/02 de 24 de octubre : Infracción del criterio de proporcionalidad en la determinación de la pena de multa impuesta, y solicita sea reducida en su importe o sustituida por la de localización permanente conforme a lo establecido en el art. 50.5 CP , dada su precaria situación económica y laboral.

Este tribunal ya ha establecido en múltiples resoluciones precedentes que el principio de proporcionalidad integra una prohibición de exceso en la determinación de la pena, tanto en su vertiente temporal (si es privativa o restrictiva de libertad) como pecuniaria en caso de establecer el tipo penal infringido la sanción alternativa de cuota/multa prevista en el art. 33.3 y 4 del Código Penal vigente, pues ambas deben sujetarse a las reglas métricas establecidas en el art. 66 CP en relación al art. 53 . Así lo estableció la STS de 2.10.00 recogiendo la jurisprudencia consolidada en esta materia, de la que son también exponentes las STS de 4.2.92 y 21.9.10 .

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso sometido a apelación, debemos tener en cuenta que -al tratarse de una falta- el juez de instrucción está legitimado no solo para recorrer toda la extensión de ambas penas alternativas, pues así se establece en el art. 638 del Código , sino también para escoger entre ellas la que considere más oportuna. Y en este caso, ha optado por la sanción pecuniaria, puesto que el ilícito penal cometido también tenía naturaleza económica; se trata de una estafa cometida por un matrimonio al consumir comida en un restaurante y marchar del establecimiento sin abonar la factura.

Alega la apelante que no se ha tenido en cuenta que tanto ella como su esposo están en situación de desempleo , que tienen cinco hijos menores de edad, y que sus recursos económicos son más bien precarios. Sin embargo, no concreta -ni acredita documentalmente- en el recurso qué cantidad percibe mensualmente como subsidio ni qué patrimonio tiene, lo que de por sí conduce el motivo al fracaso. Es de tener en cuenta también, que ni la recurrente ni su marido acudieron al juicio oral celebrado el día 2 de marzo de 2011, lo que ya de por sí demuestra su nula voluntad de reparar el perjuicio causado al denunciante. Al alegar una causa de justificación eximente en sede de estado de necesidad, tienen la obligación legal ( art. 20.5 CP ) de acreditar la situación de precariedad que les impedía hacer frente a la factura del restaurante, como nos recuerda la STS de 15 de febrero de 2002 .

Además, vista la cuantía monetaria de la cuota impuesta, a saber, muy cercana al mínimo legal, debemos recordar que ciertamente matiza el art. 50.5 CP que se deberá tener en cuenta la capacidad económica del culpable, y ello exige " prima facie " una acreditación documental, testifical o pericial de dicha solvencia. La resolución recurrida ya fundamenta los motivos por los cuales el juzgador ha elegido la sanción de multa, y debemos tener en cuenta que la praxis del foro tiene establecida una base pecuniaria similar en los casos en que el afectado ni comparece al juicio oral a pesar de estar debidamente citado, ni aporta ninguna prueba de descargo suficientemente acreditativa de su estado de insolvencia económica o cargas familiares preferentes, único supuesto en que podría atenderse la petición de reducir al mínimo (hoy 3 euros, tras la reforma operada por la L.O. 5/10 de 22 de junio ) la cuota aplicable.

En cuanto a la alternativa de localización permanente, no consideramos justificada su imposición puesto que la falta cometida consistió en dejar impagada una deuda engañando al titular del restaurante acreedor. En cualquier caso además, si no abonan la multa impuesta, ambos condenados tendrán que cumplir un arresto domiciliario de 15 días, razón por la que la propia ley ya prevee tal sustitución.

Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio, al no apreciarse especial temeridad en la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la denunciada Genoveva contra la sentencia condenatoria dictada el día 2 de marzo de 2011 en el presente Juicio de Faltas seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de esta capital, debo CONFIRMAR y confirmo íntegramente dicha resolución por ser plenamente ajustada a derecho. Declaro de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes afectadas con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su debida ejecución.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado que la suscribe constituido en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe. El secretario judicial.