Sentencia Penal Nº 919/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1704/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0139385
Procedimiento Abreviado 1704/2017
Delito: Pertenencia a banda armada u organización terrorista
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1926/2016
S E N T E N C I A Nº 919/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
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En Madrid, a 14 de diciembre de 2018
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 1704/2017, por delito organización criminal, proce¬dente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid,
seguida por el trámite del procedimiento abreviado, contra los acusados: Cosme nacido el NUM000 de
1997, hijo de Elias y de Bárbara , natural de República Dominicana, con N.I.E NUM001 , vecino de Madrid,
de solvencia no determinada, sin antece¬den¬tes pena¬les, y en libertad provisional, representado por el
Procurador D Mario Lázaro Vega y defendido por la Letrado Dª Ana Vivancos Martínez ; Gervasio nacido el
NUM002 de 1996, hijo de Ismael y de Eva , natural de Santo Domingo (República Dominicana), con N.I.E
nº NUM003 , vecino de Madrid, de solvencia no determinada, sin antece¬den¬tes pena¬les, y en libertad
provisional por esta causa, representado por la Procurador Dª Lourdes Amasio Díaz y defendido por la Letrado
Dª María Elena García Cazorla; y Mario nacido el NUM004 de 1994, hijo de Narciso y de Luisa , natural de
Madrid, con N.I.E nº NUM005 , vecino de Madrid, de solvencia no determinada, sin antecedentes pena¬les,
y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Dª. Ruth María Oterino Sánchez y

defendido por el Letrado D. Ramón Gómez Rager. En el que ha sido parte el Minis¬terio Fiscal, teniendo lugar
el juicio los días 12 y 13 de diciembre de 2018, siendo Ponente el Magistrado de la Sec¬ción Ilmo. Sr. D. JOSÉ
MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de organización criminal de los artículos 570bis 1 inciso 1º apartado 2 y 3 y 570 quater 1 y 2 del Código Penal ; b) un delito de organización criminal de los artículos 570bis 1 inciso 2º apartado 2 y 3 y 570 quater 1 y 2 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autores: a Gervasio del delito a) y a Cosme y Mario del delito b), sin la concu¬rren¬cia de cir¬cuns¬tan¬cias modificativas de la responsabilidad crimi¬nal. Solicitando se les impusiera las siguientes penas: 1º a Gervasio la de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y también la inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos durante un tiempo de 11 años, así mismo interesa la disolución de la organización de los Trinitarios; 2º a Cosme y Mario la de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y también la inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos durante un tiempo de 10 años, así mismo interesa la disolución de la organización de los Trinitarios

SEGUNDO .- Las Defensas de los acusados Cosme , Mario y Gervasio , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

II. HECHOS PROBADOS Al acusado Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, le constan las siguientes detenciones e identificaciones: dia 23 de junio de 2016 se encontraba en el domicilio de la CALLE000 n° NUM006 , piso NUM007 NUM008 de Madrid, en el que se practicó una entrada y registro autorizada judicialmente en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 43 de Madrid de 23/06/16 . El día 14/08/14 fue identificado en la Estación de Getafe Central con ocasión de un botellón en el parque de la Alhondiga de Getafe. El día 21/08/14 fue identificado en el parque Orcasitas. El día 27/08/14 fue identificado en el parque Orcasitas. El día 5/11/14 fue identificado en la CALLE001 de Madrid. El día 2/7/15 fue identificado en el atestado n° NUM009 .El día 25/08/15 fue identificado en el atestado n° NUM010 junto a dos jóvenes. El día 11/05/14 fue detenido en virtud de atestado n° NUM011 . El día 20/10/14 fue detenido en virtud de atestado n° NUM012 de la Comisaría de Usera Villaverde. El día 16/10/14 fue detenido en virtud de atestado n° NUM013 de la Comisaria de Arganzuela. El día 23/12/14 fue detenido en virtud de atestado n° NUM014 de la Brigada Provincial de Información. El día 17/1/15 fue detenido en virtud de atestado n° NUM015 de la Comisaria de Alcorcón. El dia 21/7/15 fue detenido en virtud de atestado n° NUM016 de la Comisaría de Usera Villaverde por un delito de amenazas. El dia 28/10/15 fue detenido en virtud de atestado n° NUM017 de la Brigada Provincial de Información.

Al acusado, Gervasio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, le constan las siguientes detenciones e identificaciones: del dia 23 de junio de 2016 se encontraba en el domicilio de CALLE002 n° NUM018 , NUM007 NUM019 NUM020 de Madrid, en el que se practicó una entrada y registro autorizada judicialmente en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 43 de Madrid de 23/06/16 . El día 20/1/14 fue identificado en la calle Hernani de Madrid. El dia 21/08/14 fue identificado en el parque situado en la calle Plan Parcial del distrito de Orcasita. El día 17/09/14 fue identificado en la calle Tenerife n° 43 de Madrid. El dia 18/9/14 fue identificado en en el Parque Emperatriz Maria de Austria Parque Sur).El dia 22/12/15 fue identificado en la calle Tenerife de Madrid. El dia 6/1/15 fue identificado. El dia 16/05/15 fue identificado en la calle Carniceros de Madrid.El dia 2/06115 fue identificado en la calle Tenerife de Madrid. El dia 12/06/15 fue identificado. El dia 25/06/15 fue identificado. El dia 12/08/15 fue identificado en la calle Olite de Madrid. El día 11/11/15 fue identificado en la calle Tenerife de Madrid. El día 16/11/15 fue identificado en la calle Francos Rodriguez de Madrid. El día 10/02/16 fue identificado en la calle Tenerife de Madrid. El día 13/02/16 fue identificado en la calle Raimundo de Madrid. El día 28/02/16 fue identificado en la zona de la cubierta de Leganes. El día 8/03/16 fue identificado en la estación de Chamartin de Madrid. El día 15/5/16 fue identificado en el domicilio de la CALLE002 n° NUM018 , NUM007 NUM019 NUM020 de Madrid. El día 18/05/16 fue identificado en el parque sito en la calle del Puerta Madrid. El día 10/03/15 fue identificado en la vivienda de la CALLE002 n° NUM018 de Madrid. El día 26/02/15 fue detenido en virtud de atestado n° NUM021 de la Comisaria de Ciudad Lineal. El día 5/08/15 fue detenido en virtud de atestado n° NUM022 de la Comisaría del distrito de Tetuán. El día 24/09/15 fue detenido en virtud de atestado n° NUM023 de la Comisaria de Tetuán. El día 21/10/15 fue detenido en virtud de atestado n° NUM024 de la Comisaría de Tetuán.

Al acusado Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia le constan las siguientes detenciones e identificaciones: el 23 de junio de 2016 se encontraba en el domicilio de la CALLE003 n° NUM025 , NUM018 de Alcorcón, en el que se practicó una entrada y registro autorizada judicialmente en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 43 de Madrid de 23/06/16 .El día 26/2/15 fue identificado en Usera. El día 21/08/14 fue identificado en el parque Orcasitas. El día 27/08/14 fue identificado en el parque Orcasitas. El día 17/09/14 fue fue identificado en la calle Tenerife n° 43. El día 18/09/14 fue identificado en el Parque Emperatriz Maria de Austria (Parque Sur).El dia 25/02/15 fue identificado en la calle Cisneros de Alcorcón. El día 6/05/15 fue identificado en la calle Cáceres de Madrid. El día 27/05/15 fue identificado en la Plaza de Rutilio Gacis de Madrid. El día 11/12/15 fue identificado en la calle Fuenlabrada de Alcorcón.El día 26/05/15 fue identificado en la calle San Luis de Alcorcón. El dia 11/05114 fue detenido en virtud de atestado n° NUM011 de la Brigada Provincial de Información. El día 19/07/14 fue detenido en virtud de atestado n° NUM026 de la Comisaria Local de Leganés. El día 21/09/14 fue detenido en virtud de atestado n° NUM027 de la Comisaria de Arganzuela. El día 31/03/15 fue detenido en virtud de atestado n° NUM028 de la Comisaria de Alcorcón. El día 13/07/15 fue detenido en virtud de atestado n° NUM029 de la Brigada Provincial de Madrid. El día 21/04/16 fue detenido en virtud de atestado n° NUM030 de la Brigada Provincial de Información de Madrid. El día 11/05/16 fue detenido en virtud de atestado n° NUM031 No ha quedado debidamente determinado que los acusados Cosme , Mario y Gervasio , en los años 2014 a 2016 fueran miembros de la banda latina denominada Trinitarios.

Fundamentos

PRIMERO . - La primera cuestión que ha de resolverse es la excepción de cosa juzgada alegada por la defensa de Mario , pues a su entender ya ha sido enjuiciado por estos hechos en sentencia de la Sección veintinueve de Esta Audiencia provincial de Madrid en sentencia nº316/2018 de 4 de junio de 2018 en autos de Procedimiento Abreviado nº1598/2017.

Leídos los hechos probados de la alegada sentencia de la Sección veintinueve de esta Audiencia Provincial se comprueba como los hechos objetos del procedimiento se contraen al años 2014, reseñando que no está probado que en esas fechas Mario fuera miembro activo de la banda latina conocida como 'Los Trinitarios'.

En consecuencia no puede ser objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento el hecho de si el referido Mario era miembro o no de la indicada banda latina en el año de 2014, por alcanzar de lleno la excepción de cosa Juzgada. Mas no puede obviarse que, aún dejando al margen los hechos referidos al año 2014, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal atribuye a Mario la pertenencia a la indicada banda latina en los años 2015 y 2016 a los que no alcanza la excepción de cosa juzgada, al no haber sido objeto de la indicada sentencia de la Sección veintinueve de esta Audiencia Provincial

SEGUNDO .- Entrando en el fondo del asunto ha de partirse del hecho objetivo de que la banda latina denominada los Trinitarios ha sido declarada como organización criminal encuadrada dentro del indicado artículo 570 bis Cp Por la sentencia de la sección novena de la Audiencia de Barcelona de 2 de abril de 2013 confirmada íntegramente por las sentencia del Tribunal Supremo nº337/2014, de 16 Abril , y en la que se declararon probados, se declararon probados los siguientes Hechos : '
PRIMERO. La 'sociedad secreta la Trinitaria' se fundo en 1987 en una prisión de Nueva York (EUA) por el dominicano Bernardo ' Bigotes ' con la finalidad de aglutinar todos los internos de dicho origen para hacer frente a otros colectivos similares tales como Dominican Don't Play, Bloods o Latin Kinas. En España se fundo en 2001 en la prisión de Alcalá Meco, (Alcalá de Henares), y a partir de 2007 se tuvo conocimiento de su expansión en Lleida, y Barcelona, y esta formada actualmente por un grupo al manos de 100 personas.



SEGUNDO.-Los Trinitarios tienen una normativa interna de uso restringido a los líderes relevantes, en la que se recoge la historia, la organización y oraciones, así como un conjunto de normas que deben ser conocidas y obedecidas ciegamente. El desconocimiento, desacato o disidencia están sancionados con castigos físicos de distinta índole, que van desde 'segundos de bendiciones' (reprensión que consiste en que dos miembros golpean los hombros del castigado mientras este debe permanecer inmóvil), los 'tablazos' (infligir golpes con un bastón o tabla maciza en las nalgas y espalda), y en casos mas graves (disidencia), se 'hacer la X ' consistente en marcar una X de dimensiones mas o menos grande, con una arma blanca). En todos los casos la finalidad es de que el sancionado 'se acuerde de sus hermanitos', buscar con ello el escarmiento y la cohesión grupal bajo la conminación a sufrir una agresión mayor, y en el último caso para dejar una marca visible y permanente de su conducta. Estos castigos pueden llegar hasta causar la muerte a quien es considerado traidor.



TERCERO. El colectivo Trinitarios, está estructurado de forma jerárquica y piramidal, con distribución de tareas y responsabilidades y una correlación de aportaciones económicas periódicas o cuotas que constituyen la principal fuente de financiación conocida.

La actividades habituales además de la coerción a los miembros del grupo mediante el empleo de los castigos, 'bendiciones', 'tablazos', 'marcar con la X' o la muerte, son los robos violentos, el trafico de estupefacientes y las 'cacerías' o 'caídas' consistente en la agresión planificada a otros grupos, sea por represalia por ataques precedentes sea con el fin de lograr el dominio territorial, siendo una de sus metas establecerse en el territorio, parques públicos o plazas, o instalaciones deportivas .

Poniendo de manifiesto la referida sentencia nº337/2014 del Tribunal Supremo , en su fundamento jurídico cuarto ' Las notas características que podrían servir para delimitar el concepto de organización criminal tipificado por el legislador en la LO 5/2010, de 22 de junio, son las siguientes: a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.

b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

En cambio no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales.

c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una 'voluntad colectiva', superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( STS 745/2008, de 25 de noviembre , 41/2009, de 20 de enero , 239/2012, 23 de marzo y 309/2013, de 1 de abril ).

Y ciertamente, entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales', y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente 'todas las formas de criminalidad organizada', y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el 'Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada', que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE , de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Así, el fenómeno, verdaderamente preocupante, de las 'maras' y su implantación más allá de sus países de origen, es referido en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011 que, citando entre otras organizaciones expresamente a Los Trinitarios , señala: ' En esta materia merece también especial atención el fenómeno criminal de las bandas juveniles latinas ('Latin King', 'Ñetas', 'Dominicans don't Play', 'Forty Two', ' Trinitarios ', 'Bling bling'...) cuya estructura y actuación se encuadra en parámetros muy característicos .' 3. La existencia en el caso que nos ocupa de la organización o 'mara' de 'los Trinitarios ' está fuera de toda duda. Todos los acusados y la víctima, en sus declaraciones, han venido a reconocer la existencia del grupo, la existencia de rivalidad con otras maras que califican de rivales, la disidencia de la víctima y la necesidad de aplicarle por normas internas el castigo.

Las referidas notas concurren en el caso presente a través de prueba consistente en las declaraciones de los agentes policiales especializados en la investigación de estos grupos y que llevaron la investigación sobre éste en concreto, las declaraciones de la víctima y de los propios acusados pues los cuatro autores materiales del castigo al disidente, que son Modesto , Orejas , Botines y el no recurrente Bucanero , han reconocido la aplicación de dicho castigo.

Se ha acreditado la integración de todos ellos en la banda, la existencia de una jerarquización que se explica minuciosamente, en el factum de la sentencia al folio 6, el papel y posición de cada penado en tal organigrama y sus funciones, la implantación de códigos, reglas de conducta, vestimenta y signos identificativos, la disciplina y castigo ante su inobservancia, las periódicas reuniones (dándose cuenta en la sentencia de la masiva celebrada en Badalona así como de la programación de dos reuniones semanales de obligada asistencia), la existencia de cuotas, modos de reclutamiento. Y la sentencia explica pormenorizadamente la posición de cada uno de los acusados en dicha estructura y sus diferentes roles (los soldados, los guerreros, el disciplina, el tesorero, el primer cabeza, el cabeza de paz, el bandera, etc).

Y la sentencia de instancia en diversos pasajes del FJ tercero -fº 18 a 25-precisa que: 'En el caso que tratamos es indudable la existencia de la organización que tenia una estructura de orden territorial en extensión, totalmente jerarquizada con los primeros cabezas, segundas y terceras, al frente de cada grupo o 'bloque' en el que se integran el 'disciplina' los 'guerreros' y los 'soldados', por encima de ellos el 'bandera' con mando en la ciudad como se ha explicado y el 'suprema' cuya capacidad de decisión abarca mas territorio.

De manera que las acciones cometidas estaban ya diseñadas previamente desde la cúpula para castigar a uno de sus miembros, implicando en este caso a personas 'soldados' de diferentes bloques lo cual implicaba que había una participación en la decisión a nivel superior. Es decir ' Pesetero ' y los mandos de cada bloque cuyos soldados y disciplina participaron, estaban al corriente de lo que se había planeado, dieron 'autorización' y ordenaron la intervención. Ello se corrobora también con la declaración de la víctima que después de los hechos fue de nuevo amenazado por el bandera ' Pesetero ' por haber denunciado ante la Policía.

La Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia nº 97/2016, de 1 Marzo , recuerda que a la banda latina delos Trinitarios fue declarada organización criminal por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencia número 337/2014 , Recurso de Casación número 10672) está estructurada de forma jerárquica y piramidal, con distribución de tareas y responsabilidades y una correlación de aportaciones económicas periódicas o cuotas que constituyen la principal fuente de financiación conocida.

Su indumentaria, similar a la de miembros de otras bandas latinas, suele ser de estilo hip-hop o rapero, portando pañuelos y gorras de béisbol, en colores blanco y verde, siendo el verde claro el color fundamental para mostrar la pertenencia a ' Trinitarios '. Su lema es: 'Dios, Patria y Libertad' y el saludo entre los miembros del grupo se realiza empleando el lema 'Amor de Patria', cruzando el dedo pulgar sobre el índice, representando así la cruz de la bandera de la República Dominicana, extendiendo los otros tres dedos que vienen a representar 'Dios, Patria y Libertad'. Para marcar su territorio emplean el graffiti '3N1', siendo el número 3 el sustituto de la sílaba TRI y las letras Nl la continuación de la palabra. Asimismo emplean también el grafismo 'N13', invirtiendo el orden con el objeto de pasar inadvertido a personas ajenas al entorno de las bandas, y 'ADG', cuyo significado es 'amor de graffiti', utilizado por los miembros de la banda por su afición al graffiti. Los collares, a los que denominan 'Coronas', están formados por 844 piezas, denominadas 'Cucas', siendo común el uso de rosarios.

En consecuencia encontrándose ya declarada por sentencias firmes la ilegalidad de la banda de los Trinitarios la cuestión a debatir es la de si los acusados Cosme y Mario eran miembros activos de dicha organización en los años 2014 al 2016 el primero, y en los años 2015 y 2016 el segundo, y si Gervasio , en el periodo de 2014 a 2016, era miembro de dicha banda, y dentro de ella ostentaba la condición de jefe de capítulo de Cuatro Caminos

TERCERO .- El principio de presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española exige que la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [RTC 198944 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras).

Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 199094]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]).

Dicho lo anterior, no existe ninguna prueba practicada en juicio, que acredite directa ni indirectamente que los acusados Cosme , Mario , y Gervasio fueran miembros de la banda delos Trinitarios, y mucho menos que este último ostentara la condición de jefe de capitulo, Así se practica en juicio una ingente prueba testifical de agentes de policía, nada más y nada menos que 45 agentes, que nada conocen de los hechos enjuiciados y que la mayoría de ellos ni siquiera recuerdan los hechos en los que intervinieron y por los que son llamados a declarar. Pero es que en todo caso, esas actuaciones policiales que se hacen figurar en el escrito de acusación y por las que son llamados a declarar los testigos resultan del todo ajenas al objeto del presente procedimiento, cuando se refieren a atestados ajenos a esta causa en los que al parecer resultaron identificados o detenidos los ahora acusados, y que nada aportan al presente enjuiciamiento. Así no corresponde a este tribunal determinar si los acusados cometieron o no los hechos por los que fueron detenidos en aquellos atestados, pues para acreditar lo mismo se debería incorporar las sentencias definitivas recaídas en los procedimientos penales incoados a consecuencia de aquellas denuncia, lo que no se hace. Pareciendo desprenderse del propio escrito de acusación que nunca fueron condenados por los hechos de esos atestados, cuando en él de forma expresa se pone de manifiesto que los acusados carecen de antecedentes penales. En este estado de cosas no se acierta a comprender el interés de esos atestados y de las declaraciones de los agentes en ellos intervinientes para acreditar la pertenencia a banda criminal de los acusados, pues resulta una obviedad, que el que una persona haya sido detenida una pluralidad de veces por delitos de diversa índole, lo único que alcanzaría a presumir es que pudiera tratarse de delincuente habitual, más nunca y en ningún caso acreditaría su pertenencia a una banda o grupo organizado.

Que decir de la nula trascendencia que a los efectos de acreditar la pertenencia a una banda tiene que los acusados hayan sido identificados por agentes de policía por el mero hecho de encontrarse en la vía pública, solos o acompañados, pues ni siquiera consta que estuvieran con miembros de la banda de los Trinitarios que gratuita y reiteradamente se hace constar en el escrito de acusación, cuando en ninguna de esas actuaciones consta con que personas pudieran encontrarse los acusados, ni se dice que prueba acredita que esas desconocidas personas fueran miembros de dicha banda latina, que no sea una mera alegación subjetiva de alguno de los agentes que declaran sin decir nunca que les lleva a esa afirmación. Resultando chocante que si en los años 2014, 2015 y 2016 en que se realizan esas identificaciones objeto de acusación, era tan claro que los acusados estaban reunidos con miembros de la banda de los Trinitarios, no se procediera entonces de inmediato a la identificación de todas esas personas y se procediera contra todas ellas por el delito de asociación ilícita, y por el contrario se espere unos años para atribuir a los acusados por aquellas lejanas y supuestas reuniones en la vía pública la condición de miembros de la banda, dejando indemnes a esos desconocidos que los agentes sabían que eran miembros 'probados' de los Trinitarios- en palabras del agente NUM032 - En definitiva como toda prueba de la pertenencia de los acusados a los trinitarios aparecen las aseveraciones realizadas en juicio por los agentes de policía nº, NUM033 ' Mario era miembro de la banda Latina porque cumple los parámetros de la Secretaría de Estado' ' si cumple dos delas doce características se puede presumir que es miembro de banda latina '; Agente NUM034 ' conoce a Mario por juntarse con bandas latinas ' ' por información lo sabe '; agente NUM032 ' Mario es miembro probado del grupo Trinitarios' que se basa en la instrucción de la Secretaria de Estado de Seguridad, que contiene 12 parámetros objetivos y cumpliendo 2 se puede decir que una persona es miembro probado ' ' que Mario tiene multitud de identificaciones con miembros de la banda en lugares habituales de reunión' para judicializar una investigación de pertenencia es necesario cumplir dos criterios'' en relación con Cosme y Gervasio los parámetros para ver su pertenencia a bandas son los mismos , identificaciones con miembros y detencionespor delitos violentos ' ' En uno de ellos las victimas les conminaron a que bajaran corona, este es un hecho humillante que suelen hacer a los miembros de otras bandas, cree que es Cosme esta en uno de los atestados' ' que Gervasio es jefe del capítulo de Cuatro Caminos, se basa para decir esto en el entorno de la banda, por confidentes '; agente NUM035 ' que como policía investigador procedieron a citar a las víctimas ' ' las víctimas por la forma que fueron robadas al ser preguntadas intuyeron que los autores eran de una banda, abordaron ocho personas ,con las características que tenían ,pensaban eso, peo se ciñeron al robo con violencia'. Más de estas declaraciones difícilmente puede tenerse nada como probado, pues no se aporta hecho alguno, limitándose a sentar opiniones y conclusiones de los agentes de policía sobre la pertenencia o no de los acusados a los Trinitarios, lo que no es función de los testigos ni de los peritos pues ese juicio de inferencia corresponde precisamente a la función judicial, tras valorar los hechos concretos que queden plenamente acreditados en juicio, más lo que no resulta ajustado a derecho es que se pretenda que el tribunal haga dejación de funciones y haga sin más como propios juicios de inferencia ajenos, que además se desconoce, pues nunca se ponen de manifiesto, sobre que hechos concretos y plenamente probados se realizan, ni que autoridad o funcionario ha declarado como probados tales desconocidos hechos, y en todo caso valorando extraprocesalmente declaraciones de informantes policiales que nunca declaran enjuicio.

Finalmente, ha de ponerse de manifiesto que ningún valor probatorio tienen las declaraciones de los agentes de policía referentes a lo que en su día podían haberles manifestados los desconocidos informantes y las victimas de aquellos delitos entorno a que los autores de aquellas acciones se identificaran o no como trinitarios, pues a este respecto son meros testigos de referencia, de lo que les refiere el testigo directo, que es el que en todo caso debió ser propuesto como testigo de su dicho, lo que no se ha hecho. No debe olvidarse que no puede sustituirse la declaración del testigo directo por la que pudieran verter los testigos de referencia.

Así recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1276/2006, de 20 de diciembre , que son supuestos que permiten la posibilidad de acudir a la prueba testifical de referencia: a) fallecimiento del testigo directo, antes del juicio oral; b) hallarse en paradero desconocido, después de gestiones policiales de localización infructuosas, fallida su citación en forma legal; c) testigo extranjero o residente en el extranjero, después de su citación sin éxito, por vía de auxilio jurisdiccional internacional. En idénticos términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo nº 534/2007, de 14 de junio , al señalar que el testimonio de referencia constituye una excepción legal y jurisprudencialmente aceptada a la regla general de la inmediación en la práctica de las pruebas, si bien tal posibilidad está reservada en exclusiva a los supuestos en los que real y efectivamente no haya sido posible obtener la declaración del testigo directo o primario.

Es por lo dicho, que no existiendo prueba alguna practicada enjuicio que acredite la pertenencia de los acusados a la banda de los Trinitarios, por los que procede su absolución por este delito

CUARTO. - En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos a los acusados Cosme , Mario y Gervasio , del delito de asociación ilícita de que vienen acusados declarando de oficio las cosas causadas.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.