Sentencia Penal Nº 919/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5744/2019 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 919/2021

Fecha de sentencia: 24/11/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5744/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/11/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 GERONA.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5744/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 919/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 24 de noviembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 5744/2019interpuesto por Juliánrepresentado por la procuradora Sr. D.ª Ana Fuentes Hernangómez y bajo la dirección letrada de D. Sergio Noguero Romero contra contra la Sentencia nº 468/19 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona de fecha 30 de Octubre de 2019, dimanante del Rollo de Procedimiento Abreviado nº 72/18 en causa seguida contra el recurrente y otro por delitos de estafa agravada y apropiación indebida. Ha sido parte recurrida Lucio representada por el Procurador Sr. D. Emilio Martínez Benítez y bajo la dirección letrada de D.ª Olga Arderiu Ripoll. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gerona instruyó PA con el nº 132/2015, contra Julián. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Cuarta) que con fecha 30 de octubre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- se declara probado que D. Norberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario de la mercantil MOTOR SANT JUST sita en la calle Alexandre Goicoechea nº 8 de la localidad de Sant Just Desvern (Barcelona), vecino de nave industrial de D. Lucio, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, le propuso al Sr. Lucio entre el 10 y el 15 de agosto de 2012 un negocio, consistente en la inversión de 40.000 euros que se destinarían a la compra de una flota de 8 ó 10 vehículos destinados al renting y que obtendría un beneficio rápido de 8.000 euros.

El Sr. Lucio rechazó participar en dicho negocio pero, tras la insistencia del Sr. Norberto así como por la buena relación de vecindad existente entre ambos, pues eran vecinos de nave industrial desde hacía 2 ó 3 años, accedió al mismo.

A tal efecto, y siguiendo las instrucciones del acusado D. Norberto, D. Lucio ingresó en el número de cuenta NUM000 del BBVA en Sant Feliu de Llobregat (Barcelona) y titularidad de NICAUTO GIRONA S.L., con domicilio social en la carretera nacional ll, 18, de Fornells de la Selva (Girona) cuyo administrador era el acusado D. Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cantidad de 30.000 euros en efectivo y 10.000 euros mediante un talón, con el fin de realizar el negocio previamente acordado con el Sr. Norberto.

El gerente de la entidad NICAUTO GIRONA S.L., el acusado D. Julián, una vez recibido el ingreso realizado por D. Lucio, lo aplicó una la deuda existente con el Sr. Norberto, incorporándolo a su propio patrimonio y sin que haya restituido dicha cantidad a su propietario, D. Lucio, tras los requerimientos efectuados por éste y su hijo, ya que el fin del mismo no era abonar la deuda de D. Norberto, sino la constitución del negocio propuesto por éste.

De la prueba practicada no ha quedado acreditada la pre-existencia de ningún crédito entre las mercantiles MOTOR SAN JUST, S.L. y NICAUTO GIRONA, S.L. respecto de D. Lucio'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' Que debemos ABSOLVER al acusado D. Norberto del delito de estafa objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables, y a la mercantil MOTOR SANT JUST, S.L. de la petición de declaración como responsable civil subsidiaria.

Que debemos CONDENAR a D. Julián como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, a la pena de 5 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales, con inclusión de la parte proporcional de las de la acusación particular, y a indemnizar a D. Lucio en la cantidad de 40.000 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que debemos ABSOLVER a la mercantil NICAUTO GIRONA, S.L. de la petición de declaración como responsable civil subsidiaria.

Que declaramos de oficio tres cuartas partes de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Julián.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852LECrim. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (déficit en la motivación de las sentencias) de los arts 24.1 y 120.3 CE. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la CE). Motivo tercero.- Al amparo del art. 849.1LECrim, por aplicación indebida del art. 254 CP. Motivo cuarto.- Al amparo del art. 849LECrim, por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP). Motivo quinto.-Al amparo del art. 849 LECrim, por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas recogida en el art. 21.6 CP. Motivo sexto.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1LECrim., por infracción del art. 50 CP.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando sus motivos cuarto y quintoe impugnando el resto; la representación legal de Lucio evacuó el traslado conferido, solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso busca cobijo en el proteico derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.1 CE), denunciando insuficiencia de la motivación fáctica. Sería deficitaria en relación a los estándares exigidos por el derecho fundamental invocado. La Audiencia se habría limitado a acoger la versión del denunciante sin ofrecer los porqués de su decisión; y sin llegar a refutar con racionalidad los argumentos exculpatorios aducidos por el acusado (que existía una deuda pendiente con el otro acusado absuelto; que no podía comprobarse la procedencia del ingreso; que pudo tratarse de un desorden contable no atribuible al recurrente). El merome creoal denunciante combinado con un no me creoal acusado sería una decisión voluntarista inaceptable desde la perspectiva del derecho fundamental invocado.

El más rotundo y elocuente desmentido de las afirmaciones del recurrente vendrá dado por la transcripción de la cuidada motivación fáctica de la sentencia en esos particulares. La Audiencia exterioriza el razonamiento que le ha llevado a las conclusiones que refleja el hecho probado:

'4.1. De la prueba practicada ha quedado acreditado que D. Lucio, en fecha 17 de agosto de 2012 se dirigió a la oficina del BBVA sita en la Plaza de la Vila de Sant Feliu de Llobregat e ingresó en el número de cuenta NUM000, titularidad de NICAUTO GIRONA S.L de la que era administrador el acusado D. Julián, la cantidad de 40.000 euros: 30.000 euros ingresados en efectivo (f.17) y 10.000 euros mediante el ingreso de un cheque (f. 18). No ha sido un hecho discutidola realidad de los referidos ingresos por ninguna de las partes.

4.2. También ha quedado acreditado por las declaraciones de las partes que días después del ingreso de los 40.000 euros, D. Lucio y su hijo D. Mariano, se dirigieron al concesionario NICAUTO GIRONA S.L. y hablaron con D. Julián y le informaron de que le habían ingresado 40.000 euros en su cuenta para la compra de una flota de vehículos de renting. Es en este momento cuando el acusado D. Julián, quien pensaba que el dinero había sido ingresado por el acusado D. Norberto, o por cuenta de él, en pago de una deuda preexistente, les dijo a D. Lucio y al hijo de éste que probablemente habían sido estafados. Así las cosas,si bien en el primer momento el acusado D. Julián podía desconocer el origen del dinero ingresado en la cuenta de su mercantil, dicho desconocimiento se desvanece con las explicaciones facilitadas por el querellante.

4.3. El conocimiento por parte de D. Julián de que los fondos ingresados ni correspondían a ninguna operación comercial de la mercantil NICAUTO GIRONA S.L., ni al pago de una deuda preexistente del también acusado D. Norberto también resulta corroborado por el burofax remitido por el Letrado deD. Julián al Letrado del querellante (f. 26). En dicho documento puede leerse: '(...) referent al pagament que va realizar el teu client el senyor Lucio, en nom del senyor Norberto, tinc que manifestar-te el següent: El senyor Julián, no ha tingut ni té cap relació amb el senyor Lucio, ni amb el senyor Norberto, per comprar vehicles de flota derivats del renting. (...) Entenc que el senyor Norberto ha pogutfer una possible estafa tant al teu client com al meu, lamento sincerament que vulguis involucrar al meu en un possible delicte en el que l'únic responsable ha estat el Sr. Norberto (...)'. Ninguna duda alberga la Sala acerca de D. Lucio ingresó el dinero en la cuenta de NICAUTO GIRONA, SL en la errónea creencia que lo hacía para participar en una operación de compra de una flota de coches de renting, siendo que D. Julián fue conocedor de dicho error por haberle sido explicado personalmente por el querellante y haber recibido un burofax por el que le era reclamada la devolución de la referida cantidad (f. 23- 25).

4.4. Ha quedado acreditado que D. Julián no ha retornado los 40.000 eurosa D. Lucio, por haber sido declarado así por las referidas personas en el acto del juicio. Justifica el acusado la no devolución de la cantidad recibida en una presunta llamada de D. Norberto en la que le indicaba que le ingresaba los 40.000 euros momentos antes de recibir los mismos. Si bien dicha llamada, cuya existencia no ha quedado acreditada al estar únicamente sustentada en la declaración de D. Julián y negada por D. Norberto, dotaría la recepción de la referida cantidad de una inicial apariencia de licitud no resulta suficiente para justificar la retención de la referida cantidad por parte de D. Julián. La cuestión es simple: aun dando por acreditada la existencia de un derecho de crédito de D. Julián respecto de Do Norberto, este último limitaría su capacidad de disposición económica a su esfera patrimonial, pudiendo articular el pago de la referida deuda con sus bienes o derechos, pero no con los de D. Lucio. Resulta evidente que los 40.000 euros no estaban integrados en la esfera patrimonial de D. Norberto, por cuanto no salieron de una cuenta de su titularidad, ni ostentaba ningún derecho de crédito respecto de D. Lucio que pudiera ser cedido a tercero, por lo que sus meras manifestaciones no provocan ningún efecto jurídico sobre la cantidad ingresada, que debía ser retornada a su propietario D. Lucio, al haber sido ingresada por error'. (énfasis añadido).

Hablar de insuficiente motivación fáctica tras leer esos párrafos es un recurso retórico aceptable desde la perspectiva del derecho de defensa, que debe llevar a apurar cualquier posibilidad defensiva; pero inacogible desde la racionalidad que exige un enjuiciamiento. Si hay algo sin motivar adecuadamente es la queja contenida en este motivo cuyo fracaso queda así justificado. Todos y cada uno de los elementos que componen la tipicidad (entrega errónea, no devolución, constancia de lo indebido de la trasmisión) están respaldados por pruebas que se exponen razonadamente. Lo subraya con idéntica metodología (invitación a la lectura de la sentencia) la parte recurrida en su cuidado escrito de impugnación tras una larga y erudita exposición de cómo se conciben en la jurisprudencia esas exigencias de motivación fáctica.

SEGUNDO.-Los motivos segundo (presunción de inocencia) y tercero (infracción de ley del art. 849.1º LECrim) aparecen emparejados en el recurso. La infracción por aplicación indebida del art. 254 CP sería consecuencia de haber tenido como acreditados elementos que no contaban con la base probatoria sólida y concluyente que exige una condena penal. En concreto se alega que no ha quedado probado ni a)que el ingreso se hiciese por error; ni b)que el error fuese captado por el acusado; ni c) que éste se enriqueciese.

Encierra algo erróneo ese planteamiento: el delito del anterior art. 254 no requiere enriquecimiento por parte del sujeto activo en la forma en que lo presenta el motivo, aunque normalmente se produzca esa consecuencia. En efecto, no habrá globalmente enriquecimiento si se defrauda una cantidad similar a la que le adeudan a uno; como no lo hay si el acreedor que ve insatisfechos sus créditos por la insolvencia del deudor, se loscobra mediante un hurto a tercero para desplazar el perjuicio, con la excusa de que no ha hecho más que reponer lo que en justicia le correspondía, aunque lo haya hecho a costa de alguien ajeno a ese débito que cancela de tan irregular forma.

El recurrente sigue escudándose en que tuvo el convencimiento de que ese ingreso era a cuenta de la alegada deuda del Sr. Norberto. Puede admitirse que valoró eso en algún momento. Incluso que contaba con elementos suficientes para creerlo. También podría admitirse que era una deuda real. Pero, después de tantas vicisitudes (reclamaciones fundadas y rodeadas de explicaciones y elementos verosímiles, un proceso penal incoado, una acusación formalizada...), sostener que esa convicción ha persistido durante todo este tiempo (¡hasta hoy!) no es admisible. Y el delito nace cuando, ya comprobadoel error, se niega la devolución.

Que no había dolo inicial puede concederse; pero que a partir de determinado momento se pasó a un dolo, al menos eventual y, luego, más que probablemente, directo es innegable: el recurrente pese a ser consciente de que seguramente asistía toda la razón al reclamante, se aprovecha de esa circunstancia para cobrarse su supuesta deuda (da igual que sea real o no) a costa de ese tercero, prevaliéndose del engaño urdido por otra persona. Él no ha provocado el error, ciertamente. Sería una estafa. Pero, conocedor de que se podría haber producido una estafa o, al menos, un engaño, en ese desplazamiento patrimonial que le beneficia, se blinda frente a la justa reclamación aprovechándose del error: la tipicidad del antiguo art. 254 queda colmada. Resulta intrascendente que en los momentos iniciales el acusado pudiera actuar de buena fe. Si se niega a la restitución cuando ya es conocedor del error, comienza a conjugar uno de los verbos típicos del art. 254.

Que fue consciente de que posiblemente habían engañado al querellante lo demuestran datos plurales; entre otros, el pasaje del interrogatorio durante el juicio que destaca la parte recurrida en su impugnación.

Presentar la situación como una estafa al perjudicado tiene algo de falaz. Podría haberse producido así (el Sr Norberto obtiene el dinero directamente del perjudicado mediante engaño y luego lo destina a pagar esa deuda). En ese caso, ciertamente, se habría cometido una estafa en la que el perjudicado sería el querellante y el acusado quedaría al margen (a salvo, en su caso -si no había deuda-, lo dispuesto en el art. 122 CP). Pero no ha sido esa la vía seguida: el Sr Norberto ha conseguido que el perjudicado engañado hiciese un ingreso al ahora acusado. Éste no puede aprovecharse de ese error inducido por otro sin incurrir en el tipo penal del tan citado art 254. Es indiferente a los efectos de esa tipicidad que no existiese concierto alguno con el Sr. Norberto (si lo hubiese estaríamos hablando de estafa o de receptación). Lo relevante es que a partir de algún momento el recurrente no podía ignorar la alta probabilidad de que ese ingreso hubiese sido efectuado por un tercero engañado. Si, en esa situación mental, se niega a devolver lo recibido, comete el delito que describía el art. 254.

El tipo subjetivo no precisa certeza absoluta: basta ser consciente de la probabilidad que da lugar, al menos, a un dolo eventual que difícilmente no se habrá convertido en dolo directo por la persistencia en su conducta.

Para excluir el dolo no basta aducir que confiaba en la posibilidad de que fuese el Sr. Norberto quien hubiese realizado el ingreso en pago de una deuda. Sus especulaciones sobre hipótesis poco probables y desmentidas por el perjudicado no excluyen el dolo eventual (teoría de la indiferencia: aunque sea cierto lo que aduce el perjudicado, no devuelvo el dinero),que el recurso presenta sesgadamente como una actitud cautelosa:más que cautelosa, celosa se sus propios intereses patrimoniales sin importarle el perjuicio injusto a un tercero. Trata de ampararse el recurrente en un estado de duda o de incertidumbre que, amén de que ha tenido que disiparse con el paso del tiempo, es compatible con el dolo eventual suficiente para integrar el tipo subjetivo del antiguo art. 254 CP. Pensar que probablementehabía sido estafado el transmitente es manejar esa eventualidad y, pese a ello, no evitar el resultado delictivo.

No se reprocha al acusado la conducta del Sr. Norberto. Únicamente que, siendo consciente, con mayor o menor certeza, de que alguien le había transferido una cantidad importante de dinero actuando bajo engaño, se niegue a devolverla, pretendiendo cobrarse de esa forma una deuda que es de otra persona. No vale aducir que si el Sr Norberto hubiese obtenido el dinero del perjudicado y con él hubiese pagado la deuda no estaríamos ante esa infracción. Es verdad. Pero no es eso lo que ha acaecido. Lo ocurrido es que el perjudicado, movido por un engaño, ha efectuado una transferencia a un tercero; y éste, siendo consciente de ello -antes o después -es indiferente-, se niega -se sigue negando- a restituir la cantidad. Como no sería aceptable que el que ha sido objeto de un hurto, realice la misma acción sobre un tercero y en su defensa alegue que imaginemosque podría haber sido un único hurto realizado sobre esa segunda víctima: él se habría limitado a desplazar un perjuicio que no tenía por qué asumir. Hay que valorar los hechos sucedidos, no los que habrían podido suceder o los que podríamos imaginar.

La cantidad la recibió, en efecto, de buena fe: por eso no se acude a tipos más graves. Pero, desaparecida esa buena fe (comprobado el error),se resiste a la devolución buscando provecho en el error provocado en otro.

Los motivos son desestimables.

En lo fáctico, finalmente, no se contradice en rigor la versión del acusado en ningún aspecto esencial en tanto lleva de la mano también al dolo eventual. El mantenimiento de su actitud en el tiempo conduce, por otra parte, a un dolo directo.

TERCERO.-Los motivos cuarto y quinto reclaman la atenuante por dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP).

La Sala la rechaza en tanto que la presencia de otro acusado complicó la tramitación; no se ha producido más que un momento de paralización; y la tardanza ha venido a beneficiar al recurrente en cuanto sigue sin retornar los 40.000 euros.

No parecen argumentos suficientes para escamotear la atenuante.

No devolver el dinero constituye el mismo ilícito castigado. Basarse en ello para rechazar la atenuante en alguna medida significa usar el mismo elemento negativo dos veces en perjuicio del recurrente (para condenar; y para rechazar la atenuante).

El tiempo global de duración del proceso es sin duda excesivo para unos hechos que en sí son simples por más que la tramitación conjunta con otra acusación haya añadido algo de complejidad. Los retrasos reprochables al otro acusado no pueden repercutir negativamente en éste. La atenuante es subjetivamente divisible según viene admitiendo la jurisprudencia.

Puede estimarseel motivo: hay dilaciones extraordinarias, aunque desde luego están lejos de los parámetros que permitirían elevarnos un escalón más para cualificar la atenuación. Eso exigiría retrasos desmesurados, absolutamente insólitos e injustificables o que se constatasen perjuicios superiores a los inherentes a todo retraso. Ocho años es una cifra orientativa manejada por la jurisprudencia para esa cualificación. Aquí nos aproximamos a ese guarismo, pero los elementos antes señalados (retrasos no imputables a la Administración de Justicia, cierto beneficio para el acusado) invitan a considerar ajustada y ponderada su catalogación como simple.

CUARTO.-Por fin, en el motivo sexto se protesta por la cuota de multa fijada.

Diez euros es una cantidad cercana al mínimo legal y desde luego muy por debajo del máximo. Si tomamos en consideración que hay que reservar algunos montos más reducidos para supuestos de indigencia, es patente que la fijación no es irracional o inmotivada, o ilógica, que es lo que permitiría a esta Sala entrar en un tema que en principio la ley reserva a una discrecionalidad razonada del Tribunal a quo.Tanto el Fiscal como la acusación apuntan que el dinero manejado -según resulta del hecho probado- y haber contado con asistencia letrada de pago justifican sobradamente la estimación de la Audiencia Provincial.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso llevará a declarar de oficio las costas procesales ( art. 901LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMAR parcialmenteel recurso de casación interpuesto por Juliáncontra la Sentencia nº 468/19 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona de fecha 30 de Octubre de 2019 en causa seguida contra el recurrente por delitos de estafa agravada y apropiación indebida; por estimación de los motivos cuarto y quinto de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

2.- DECLARARlas costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cae recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura