Sentencia Penal Nº 92/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 61/2003 de 22 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION OCTAVA

ROLLO DE APELACION DE P. ABREVIADO NÚM. 61/03

JUZGADO DE LO PENAL N º 9 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 204/02

PROCEDIMIENTO ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1930/01 JUZGADO ORIGEN:

INSTRUCCIÓN Nº 8 DE MÁLAGA

S E N T E N C I A NÚM. 92

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA

MAGISTRADOS:

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORON

D. PEDRO MOLERO GOMEZ

En la ciudad de Málaga a veintidós de abril de dos mil tres.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los presentes autos de procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga, seguidos con el número 204/02, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelantes Rafael y Ismael , con la representación/asistencia del Procurador Sr. Joaquín Carrión Pastor. Fue ponente, el Magistrado Iltmo.Sr. D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2002, cuyo antecedente de hechos probados es del tenor literal siguiente: "1º- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que sobre en el mes de enero de 2001 el acusado Ismael , con ánimo de ilícito beneficio y puesto previamente de acuerdo con otras dos personas que no son aquí enjuiciadas, puso a disposición de estos el punto terminal de venta (PTV) existente en su comercio, denominado DIRECCION000 , sito en esta ciudad c/ DIRECCION001 , realizando una serie de operaciones de compra ficticias con distintas tarjetas de crédito emitidas por las entidades VISA y EUROCARD/MASTERCARD dichas personas aportaban las tarjetas de crédito firmando los boletos de compra simulando la firma de los verdaderos titulares de las tarjetas, permitiendo tales hechos el acusado a sabiendas de que quienes las presentaban no eran los titulares de las tarjetas pues había llegado con los mismos al acuerdo de repartirse el importe de las operaciones ficticias, en concreto el acusado se quedaría con el 30% del importe de cada operación. De este modo se realizaron las siguientes operaciones: -con la tarjeta nº NUM000 , el 15 de enero fueron autorizadas operaciones por importe de 450.000 pesetas (2704,55 euros). -con la tarjeta nº NUM001 , el día 22 de enero fueron autorizadas operaciones por importe de 300.000 pesetas (1803,04 euros). -con la tarjeta nº NUM002 , el día 12 de enero fueron autorizadas operaciones por importe de 800.000 pesetas (480,81 euros). -con la tarjeta nº NUM003 , el día 16 de enero fueron autorizadas operaciones por importe de 400.000 pesetas (2404,05 euros). -con la tarjeta nº NUM004 , el día 7 de enero fueron autorizadas operaciones por importe de 450.000 pesetas (2.704,55 euros) -con la tarjeta nº NUM005 , el día 19 de enero fueron autorizadas operaciones por importe de 50.000 pesetas (1803,04 euros). -con la tarjeta NUM006 , el día 7 de enero fueron autorizadas operaciones por importe de 50.000 pesetas (300.51). -con la tarjeta nº NUM007 ,el día 7 de enero fueron autorizadas operaciones por importe de 250.000 pesetas (1502,53). 2ª Del mismo modo las mismas personas antes dichas y que no son aquí enjuiciadas se dirigieron entre los meses de noviembre y diciembre del 2000 al establecimiento denominado DIRECCION002 , dedicado a la venta de artículos de telefonía móvil y sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM025 de esta ciudad, donde tras ponerse de acuerdo con su titular, el acusado Rafael para utilizar el PTV allí instalado realizaron una serie de operaciones ficticias con distintas tarjetas de crédito que portaban firmando estas personas los boletos correspondientes a las operaciones realizadas simulando la firma de los verdaderos titulares de las tarjetas, las cuales habían sido emitidas por las entidades VISA y EUROCARD/MASTERCAD de este modo efectuaron numerosas operaciones de las que fueron autorizadas un total de diecisiete por importe de 13.554.00 pesetas (81.461,18 euros). En concreto se autorizaron las operacione siguientes: -con la tarjeta nº NUM008 , el día 27 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 1.074.000 pesetas (6.454,87 euros) -con la tarjeta nº NUM009 , el día 4 de diciembre se autorizaron operaciones por importe de 550.000 pesetas (3.305,57 euros) - con la tarjeta nº NUM010 , el día 7 de diciembre se autorizaron operaciones por importe de 1.311.000 pesetas (7.879,27 euros) - con la tarjeta nº NUM011 , el día 25 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 500.000 pesetas (3.0005,06) - con la tarjeta nº NUM012 , el 16 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 750.000 pesetas (4.507,59) - con la tarjeta nº NUM013 , el 24 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 200.000 pesetas (1202,02 euros) - con la tarjeta nº NUM014 , el día 8 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 1.000.000 pesetas (6.010,123 euros) - con la tarjeta nº NUM015 , el 6 de noviembre se autorizaron operaciones por 874.00 pesetas ( 5.252,85 euros) - con la tarjeta nº NUM016 , el 20 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 800.000 pesetas (4.808,10 euros) - con la tarjeta nº NUM017 , el 18 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 750.000 pesetas (4.507,59 euros) - con la tarjeta nº NUM018 , el día 8 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 275.000 pesetas (1652,78 euros) - con la tarjeta nº NUM019 , el 25 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 700.000 pesetas (4207,08 euros) - con la tarjeta nº NUM020 , el 30 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 1000.000 pesetas (6.010,12 euros) - con la tarjeta nº NUM021 , el 22 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 950.000 pesetas (85.709,61 euros) - con la tarjeta nº NUM022 , el 13 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 2.170.000 pesetas (13.041,96 euros) - con la tarjeta nº NUM023 , el 10 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 400.000 pesetas (2.404,05) con la tarjeta nº NUM024 , el día 24 de noviembre se autorizaron operaciones por importe de 250.000 pesetas (1.504,53) Rafael ha hecho efectiva Servicio para medios de pago S.A (SERMEPA) y VISA ESPAÑA el importe de la totalidad de las operaciones antes dichas." ; al que correspondió el siguiente fallo: " Que debo condenar y condeno a don Ismael a las penas de 1 AÑO y 9 MESES, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, y 10 MESES de MULTA con cuota diaria de 6 euros y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 AÑOS Y 3 MESES de PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, como autor de un delito continuado de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y al pago de la mitad de las costas del juicio. Así mismo se le condena a indemnizar los representantes legales de las entidades VISA y MASTERCARD/EUROCARD en la suma de 16.257,38 euros (2.705.000 pesetas). Que debo condenar y condeno a Rafael a las penas de 1 AÑO y 9 MESES , accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, y 10 MESES de MULTA con cuota diaria de 6 euros y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 2 AÑOS y 3 MESES de PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo, como autor de un delito continuado de estafa con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, y al pago de la mita de las costas del juicio. Abónense los días indicados en el tercer antecedente."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia, mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación de la Sentencia. De dicho escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que se presentaron los correspondientes escritos de impugnación en los que se pedía la confirmación de la misma, y finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El estudio detenido de las actuaciones que, vía recurso de apelación, se nos someten a revisión de la Sala, habida cuenta de que por los recurrentes se invoca en apoyo de su pretensión revocatoria, la infracción por indebida aplicación del art. 392 y 390-3º, así como el 21-5º y 66-4º del Código Penal, nos permite establecer la misma conclusión condenatoria a la que ha llegado el Juez de Instancia en sus Fundamentos de Derecho, que, por acertados hacemos nuestros. Efectivamente, la prueba documental practicada con todas las garantías procesales y legales, con especial referencia y atención a las pruebas practicadas en el Acto del Juicio Oral, y en aplicación de lo que viene siendo doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 80/88, 201/89, 217/89, 161/90, 80/91, 140/91...etc), prueba y acredita cumplidamente, a juicio de la Sala, que los acusados, hoy recurrentes ha incurrido en conducta subsumible en el tipo penal delictivo de falsedad en documento mercantil y estafa con el carácter de continuado previsto y penado en los Artículos 390-3º,392,248,249 y 74 del Código Penal , tesitura esta de prueba que no permite una pacífica aplicación del principio de "presunción de inocencia" que se consagra en el Artículo 24-2º de la Constitución, y que impone que mantengamos y respetemos la valoración probatoria hecha por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confiere el Artículo 741 de la Le.Crim., y de los principios procesales de inmediación, contradicción y oralidad que no podemos volver a reproducir en esta Segunda Instancia, sin que observemos "error" patente de apreciación probatoria en la misma, por lo que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos. Mas planteándose por el recurrente la indebida aplicación de los art. 390-3 y 392 del Código Penal, pues considera la falsedad realizada elemento configurador del engaño, esencial para la construcción de la estafa, hemos de decir lo siguiente: El criterio de imposición de la pena correspondiente al delito más grave, impuesta en su mitad superior, se maneja tanto en el art. 74-1º(hipótesis de la continuidad delictiva que en este caso concurre), como en el art. 77-2º del Código Penal ( hipótesis del delito que sirve de medio para cometer otro como en este caso también concurre). De modo que no es la vertiente de que un delito pueda o no subsumirse como elemento del tipo de otro, lo que ha de prevalecer, como así pretende plantearlo el apelante, sino el juego de lo dispuesto en los artículos 74-1º y 77-21 del Código Penal pues ambas hipótesis (continuidad y concurso medial) conducen a la pena del delito más gravemente pensado, en su mitad superior. A esta regla hemos de atenernos y no a la teorización de si el primer delito debe o no considerarse subsumido como elemento del tipo del otro, y en tal virtud si que estimamos que ambos delitos, respecto de ambos acusados, han de ser penados con una sola pena , en este caso, la más grave sería la del delito de estafa ( 6 meses a 3 años en la falsificación, por 6 meses a 4 años en la estafa), en su mitad superior ya que comprobamos como la suma de las impuestas más la pena de multa, está excediendo el tope del máximo de la pena por estafa. No cabe dar al gesto realizado por el apelante (devolver la totalidad del dinero) otro valor y consideración que el efectuado en Sentencia de Instancia, habida cuenta la gravedad de los hechos y el discurso delictivo utilizado, amén de la gran cantidad de dinero que se sustrajo por este procedimiento. En atención a los argumentos expuestos la Sala va a establecer como ajustada a derecho para el recurrente Ismael una pena de 3 años y 6 meses de prisión, y a Rafael una pena de 3 años de prisión, dejándose subsistente el resto del pronunciamiento, estimándose parcialmente este recurso.

SEGUNDO.- A los efectos de los Artículos 239 y 240 de la LeCrim. no se declaran costas de esta alzada. Vistos los preceptos citados y artículos 741, 795 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrión Pastor, en representación de Rafael y Ismael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga en los autos de Procedimiento Abreviado nº 204/03, debemos confirmarla esencialmente con la salvedad de establecerse como pena única, en aplicación de los artículos 74-1º y 77-2º del Código Penal, para Rafael pena de 3 años del prisión; y para Ismael pena de 3 años y 6 meses de prisión dando por reproducido el resto del fallo que la misma contiene por ser ajustado a derecho sin hacerse declaración de las costas en esta alzada.

Con testimonio de esta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública. Doy fé.