Sentencia Penal Nº 92/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 21 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante (J.O. nº 380/02 )

Procedimiento Abreviadonº 285/02 (Instrucción nº 6 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 21/04

SENTENCIA Núm. 92

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a veintiuno de febrero de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 218, de fecha 30 de octubre de 2.003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 285/02 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante por delito de Robo, habiendo actuado como partes apelantes Alfonso y Jesús María , representados por los Procuradores D. Vicente Saura Estruch y Dª. Rita Ripoll Poveda y defendidos por los Letrados D. Joaquín Mª. de Lacy Pérez de los Cobos y García Romeu Senante y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: " Jesús María, Luis Pablo y Alfonso, todos mayores de edad y sin antecedentes penales , sobre las 20 horas del 28-9-02, abordaron (en unión de un menor puesto a disposición de la jurisdicción competente) a Jose Enrique, Roberto , Manuel nacidos en 1.986 y a Jorge nacido en 1.985 , a quienes esgrimiendo una navaja que portaba uno de ellos , les obligaron a entrar en un lugar oscuro cerca de la C/ Redes de la Avda. Costa Blanca, donde con la amenaza de la navaja, les registraron los bolsillos, y al no portar éstos dinero, ordenaron a Jorge, que fuera a su casa a por dinero, y a Javier a por comida y que si no volvían rápidamente , podría pasarle algo a sus amigo, marchando Jorge, que avisó a unos Agentes de la policía que procedieron a la detención de los acusados.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Jesús María, Luis Pablo y Alfonso, como autores responsables de un delito de roo con intimidación y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, ya definido, sin que concurran circunstancias, a la pena de prisión de dos años a cada uno de ellos , con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas.

Asimismo les condeno al pago, en partes iguales de las costas procesales.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Alfonso y Jesús María el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 19 de febrero de 2004.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado la juez penal que los acusados abordaron a Jose Enrique, Roberto, Manuel, y a Jorge , esgrimiéndoles una navaja que portaba uno de ellos, obligándoles , con la amenaza de la navaja, a acudir a un lugar separado, registrándoles los bolsillos y que al no llevar nada les intimidaron para que fueran a casa a dos de ellos para llevarles dinero y comida, avisando uno de las víctimas a la policía y siendo detenidos.

Llega la juez a la plena convicción de los hechos declarados probados constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los arts. 237, y 242.1 y 2 y 16 y 22 CP, en base a la prueba practicada en el plenario, y es la juez penal la que tiene el privilegio de la inmediación de la prueba ante ella practicada, prueba que debe considerarse suficiente y de la entidad precisa para que pueda enervarse la presunción de inocencia, toda vez que explícita , con acertado razonamiento en el FD 2º de la Sentencia recurrida, que la víctima Jose Enrique declaró atemorizado en el plenario, percepción que solo la juez penal puede deducir, al señalar que en principio declaró que no recordaba nada y que se remitía a lo que declaró, manteniendo la juez penal que su declaración al folio 16, ratificado al folio nº 44 ante el instructor , se corresponde con la declaración de hechos probados. Pero es que, como señala en la Sentencia declara en el plenario este testigo que cree que se exhibió una navaja y que estaba "un poco retenido por esas cuatro personas y que si no le hubieran retenido se hubiera marchado y que no grité porque posiblemente tuviera miedo".

Refiere también la juez penal que otra de las víctimas, Jorge , mantuvo en juicio que se sintió amenazado por las cosas que le decían y que amenazándole con la navaja (folio 298, 6 del acta) le dijeron que fuera a traer hachís o dinero y que si no lo hacía le harían algo a Jose Enrique, sintiéndose intimidado, siendo irrelevante si llevaba móvil, o no, como explícita la juez, ya que la declaración es contundente. Insiste este testigo en que les amenazaron con la navaja y el razonamiento de la juez penal al fundamentar el motivo de su plena convicción es coherente con lo declarado en el plenario, sin que pueda existir error en la valoración de la prueba.

Por eso debe desestimarse el motivo referido a la vulneración de la presunción de inocencia cuando se alega que uno de los intervinientes niega los hechos , pero lo cierto es que la juez ha razonado de forma extensa el por qué llega a la convicción de la autoría y es confirmado en esta alzada por el privilegio de la inmediación, pero , sobre todo, porque el razonamiento que efectúa la juez se cohonesta con la prueba practicada y las declaraciones de las víctimas que declaran en el plenario, pese a las circunstancias concurrentes en el desarrollo del juicio oral ya razonadas por la juez penal, por lo que no existe vulneración del principio de presunción de inocencia al entender que existe prueba mínima para enervar la presunción de inocencia y está explicitado de forma correcta por la juez el motivo por el que llega a la plena convicción de la autoría. No se trata de que existan indicios, sino de que existía prueba directa de las víctimas y esta prueba ha sido reflejada en la Sentencia. Así, la declaración de Jorge y Jose Enrique, pese a las circunstancias en que se desarrollan sus declaraciones en el plenario, reflejadas por la juez en la Sentencia de forma extensa y detallada, es contundente y queda reflejada con claridad la existencia del delito y el uso de la navaja intimidatoria para exigirles que les entregaran lo que llevaban , quedando retenidos,- así lo declara el segundo citado-, y que "si hubiera podido se hubiera ido", por lo que los motivos alegados en los recursos respecto a la inexistencia de la prueba de cargo deben desestimarse.

No se trata de que el acusado deba demostrar su inocencia, como se señala en el recurso , ya que es evidente que no es este el principio procesal que aplica la juez, sino que la prueba practicada en el plenario es la que lleva a la convicción razonada y acertada de la juez que se confirma en esta alzada.

Insiste la juez penal en los hechos sucedidos en el desarrollo del juicio con la actitud de los acusados en sala, referencia que solo la inmediación de la sala puede percibir, señalando que tuvo que llamar la atención en diversas ocasiones para que no se molestara a los testigos. Razona con acierto la alegación de los motivos por los que tomaron la decisión los acusados de dejar marchar a alguna de las víctimas a por dinero o comida, pero lo cierto es que en el desarrollo de una actuación delictiva no es posible ubicarse en la mente del autor de un ilícito penal y obtener explicación razonable a la forma comisiva de un hecho, cuando lo cierto y verdad es que el razonamiento de la juez en base a las declaraciones del plenario son contundentes y no se aprecia la existencia del pretendido error valorativo. Además, señala con acierto , porque consta su declaración al folio nº 6 del acta, que Jorge afirma que le dijeron que le acompañarían, pero que al final con una excusa pudo ir él solo, y que fue el momento en el que se encontró con la policía. Respecto a las declaraciones policiales resulta irrelevante la posición que ocupaban cuando llegaron al parque con la claridad de la prueba precedente , ya que son datos irrelevantes los relativos a la ubicación real de cada uno en el parque, resultando evidente que la actuación policial se produce a requerimiento de Jorge, ya que él así lo declara cuando había conseguido que le dejaran ir él solo y que es cuando se encuentra con la policía cuando les comunica lo que estaba ocurriendo. Desde luego, ninguna razón de enemistad o resentimiento puede existir en esta declaración, por lo que la convicción de la juez es total y su razonamiento lógico ante la declaración efectuada en el plenario respecto a la forma de cometer los hechos los acusados.

Insistimos en que es irrelevante si se pudo usar, o no , un móvil, ya que lo cierto y verdad es que estaban retenidos y que cuando Jorge se encuentra con la policía es cuando les comunica lo ocurrido. Además, no se pueden conocer, como se señala , los motivos por los que se comete un ilícito penal, pero no es cierto lo alegado en el primer recurso respecto a la duda de la existencia de la navaja, ya que se declara en el plenario con claridad, y a la plena convicción llega la juez, de que esta se empleó , ya que así consta al folio 298 (6 del acta) y la inmediación de a juez le privilegia en su valoración.

Por otro lado, respecto a la declaración del testigo Roberto, ya explícita la juez en su FD 3º las consecuencias de la práctica de la prueba ante su inmediación y la percepción ya explicada de los problemas surgidos en su declaración respecto a la actitud de uno de los acusados, por lo que es la prueba en su conjunto la que valora la juez y las circunstancias en que se produce su práctica perfecta y extensamente explicadas. A ello se refiere, incluso , el propio informe de la fiscalía de fecha 5-2-04 cuando hace mención a la cara y gestos de las víctimas en su declaración en el juicio oral, pese a lo cual la declaración de los dos testigos citados es determinante para que quede enervada la presunción de inocencia.

Respecto a la aplicabilidad del art. 242 y 2 y no el 3º señala la juez que en efecto, las circunstancias concurrentes en el caso determinan la no aplicación del apartado 3º del art. 242 CP, ya que se recoge en la sentencia con acierto que las circunstancias confluyen a que no se aplique por las características de las víctimas, el hecho de llevarles a un lugar oscuro, la intimidación efectuada determinan que no pueda ampararse a los acusados bajo la atenuación del precepto invocado.

Además, el uso de la facultad de disminuir la pena se ha de relacionar tan solo con la menor entidad de la violencia o intimidación empleadas y valorando las restantes circunstancias del hecho, pero no las de las personas agentes del mismo, que pueden tener encaje en circunstancias atenuantes o/y eximentes , y menos aún en las de personas familiares de los acusados. (entre otras, ST.S. de fecha 26-09-2000, núm. 1446/2000 , rec. 4543/1998.).

La ratio del subtipo atenuado del art. 242.3 es conseguir la mayor proporcionalidad de la pena y se funda en datos objetivos, como se sigue de su propia dicción, al exigir para su aplicación la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, lo que supone menor antijuridicidad, o menor contenido del injusto, teniendo en cuenta, además, "las restantes circunstancias del hecho". (Entre otras , Sentencia de fecha 5-4-2001).

La norma se refiere a las circunstancias "del hecho" y no a las del autor precisamente por la menor antijuridicidad del acto pero tiene en consideración, por el carácter pluriofensivo del delito de robo violento , no sólo la libre voluntad del perjudicado, al ser desposeído de su posesión, sino materialmente la propia desposesión patrimonial. (En este sentido S.T.S. 442/1999 de 23 de marzo ). Y las circunstancias del hecho, que son explicitadas claramente por la juez no determinan la aplicación del apartado 3º del art. 242 CP.

Por ello, deben desestimarse los dos recursos deducidos amparados en el error valorativo planteado y en la vulneración del principio de presunción de inocencia, así como en el de aplicación indebida de norma y exclusión de la aplicación del art. 242.3 CP.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

PARTE DISPOSITIVA

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Alfonso y D. Jesús María debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 285/02, J.O: nº 380/02, por el Magistrado- Juez de lo Penal nº 1 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.