Sentencia Penal Nº 92/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 19 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 2/03

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 30/02

JUZGADO: BENIDORM-OCHO

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

SENTENCIA Núm. 92/04

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. Francisco Javier Guirau Zapata

D. Felipe Renart García

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de Febrero de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 12 de los corrientes, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm-Ocho, seguida de oficio, por delito contra la salud pública, los acusados Jose Luis , hijo de Manuel y de Angeles, de 24 años de edad, natural de Cuenca y vecino de Calpe (Alicante), de estado desconocido, de profesión pintor, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Jone Mira Erauzquin y defendido por el Letrado D. Alberto Canto Noguera y Fermín , hijo de Juan Jesús y de María Nieves, de 22 años de edad, natural de Madrid y vecino de Calpe (Alicante), de estado desconocido, de profesión albañil, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Teresa Ripoll Moncho y defendido por la Letrada Dª Inmaculada Gomis Chazarra; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Joaquín Alarcón Escribano; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don Francisco Javier Guirau Zapata, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 156/01 el juzgado de Instrucción núm. Ocho de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 30/02, en el que fueron acusados Jose Luis y Fermín, por el delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 2/03 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (grave daño), de cuyo delito consideró autores a los acusados Jose Luis y Fermín, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo , multa del triplo del valor de la sustancia intervenida y costas.

TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), pues de la prueba practicada y sometida a contradicción en el juicio oral, se acredita la concurrencia de los elementos requeridos por el tipo penal, consistentes en la ejecución de actos de tráfico y posesión predeterminada al tráfico de 17.340 mgs de M.D.M.A. y 2.932 mgs de anfetamina, valoradas en 668'75 ?. Las sustancias aprehendidas deben ser calificadas como sustancias que causan grave daño a la salud, como reiteradamente viene manifestando el Tribunal Supremo.

SEGUNDO: Del delito contra la salud pública son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Fermín y Jose Luis, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Corresponde a este apartado exponer la prueba de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal para enervar la presunción de inocencia que asiste a los dos acusados.

Manifiesta el atEstado nº NUM000 , que en la madrugada del día 28 de octubre del 2001, Fermín y Jose Luis fueron presentados en la Comisaría de Policía de Benidorm en calidad de detenidos, refiriendo el atestado que estando realizando labores propias de su función los comPonentes del indicativo K-1 del Cuerpo Nacional de Policía, vistiendo de paisano, pudieron observar como un joven se dirigía hacia un vehículo que se encontraba aparcado en la zona del parking de la discoteca La Mansión de Benidorm, acercándose al lugar y sorprendiendo en ese momento al que resultó ser Bruno con tres mil pesetas en una de sus manos dispuesto a dárselas al joven que ocupaba el lugar del conductor, que a su vez portaba en una de sus manos tres pastillas.

Ha quedado acreditado de la prueba practicada que en el momento de la detención se encontraba en el interior del turismo, en la plaza reservada al conductor , Fermín, interviniéndosele 15 pastillas de éxtasis (M.D.M.A.) y un envoltorio de plástico conteniendo en su interior anfetamina; y Jose Luis, que ocupaba el asiento del copiloto, ocupándosele 3 pastillas de éxtasis y, tras un cacheo más exhaustivo en Comisaría, una bolsa de plástico conteniendo 37 pastillas de éxtasis y un polvo blanco que resultó ser anfetamina, sustancias que llevaba ocultas en el interior de los calzoncillos.

Fermín se negó a prestar declaración en Comisaría de Policía haciendo uso de sus Derechos constitucionales. Jose Luis manifiesta en su declaración policial que se encontraba en el interior del coche con Fermín en el parking de la discoteca La Mansión cuando llegaron policías de paisano interviniéndosele 35 pastillas de éxtasis y tres envoltorios de speed de un gramo cada uno. El mencionado acusado manifiesta "Que el declarante no estaba vendiendo nada y desconoce si su amigo lo estaba haciendo ya que la música del radiocasette estaba muy alta".

Bruno manifiesta en su declaración policial obrante al folio 10 realizada en la madrugada del día 28 de octubre del 2001: "Que en el parking de la discoteca Mansión ha preguntado a un grupo que allí se encontraba donde podría comprar algunos éxtasis , indicándole un chico con el dedo un coche, que estaba justo enfrente, en el que se hallaban dos jóvenes que estaban vendiendo éxtasis. Que llegado a ese punto ha preguntado al que estaba sentado en la parte del conductor que si tenía "rulas" y a cuanto se las dejaba. Que dicha persona le ha contEstado que sí las tenía y su precio era de mil pesetas cada una. Que con intención de comprar tres, se disponía a darle tres mil pesetas a la vez que dicho joven las pastillas, cuando ha sido interceptada dicha transacción por dos policías de paisano".

Bruno ratifica su declaración policial en la declaración efectuada en el juzgado de Instrucción el día 22 de febrero del 2002 (folio 51), manifestando que prestó declaración en Comisaría libremente y sin ningún tipo de coacción. "Que prestó declaración voluntariamente y que contó lo que había pasado. Que estaba comprando pastillas a Fermín ".

Bruno , debidamente juramentado, ratifica en la vista oral sus declaraciones sumariales, concurriendo en el mencionado testimonio las notas exigidas por la jurisprudencia para que pueda ser considerada como prueba de cargo con valor enervatorio del Derecho de presunción de inocencia. No aparecen razones objetivas que invaliden las afirmaciones del mencionado testigo y que provoquen la duda en la credibilidad del mismo, narrando los hechos tal y como acontecieron e interviniéndose a los acusados las sustancias ilícitas reflejadas en el relato de hechos probados. El testimonio de Bruno y la droga intervenida se constituye en prueba de cargo suficiente para poder dar por probado que los dos acusados se encontraban en la madrugada del día 28 de octubre del 2001 en el parking de la discoteca La Mansión vendiendo sustancias estupefacientes, siendo indiferente a estos efectos que la entrega material de las pastillas a Bruno la realizara Fermín . Ambos acusados estaban en el interior del vehículo aprovisionados de droga, portando Jose Luis la mayor parte de la sustancia ilícita intervenida (40 pastillas de éxtasis y envoltorios con anfetaminas).

A propuesta de la Defensa de Fermín se ha practicado en la vista oral las testificales de Gregorio, Luis Pablo y Gaspar, manifestando ser amigos de Fermín y que las sustancias intervenidas al mismo las había adquirido Gregorio para consumirlas entre ellos, entregado cada uno dinero para la compra. Los mencionados testigos intentan desvirtuar el testimonio del testigo de cargo manifestando que también Bruno había entregado dinero para la adquisición de la droga y que se acercó al vehículo , no para comprar, sino para retirar las tres pastillas que le correspondían de la compra, manifestaciones que carecen de credibilidad alguna para la Sala y que están orientadas hacia la desesperada búsqueda de la exculpación de su amigo Fermín, considerando la Sala que debe deducirse testimonio de las actuaciones por si las manifestaciones de Gregorio, Luis Pablo y Gaspar fueran constitutivas del delito de falso testimonio.

La extravagante versión dada por los mencionados testigos carece absolutamente de verosimilitud, siendo ofrecida por primera vez en la vista oral, no manifestando nada al respecto los acusados en sus declaraciones sumariales.

Por otro lado, el informe analítico elaborado por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno (folio 66) acredita que las cantidades intervenidas a los acusados fueron 55 comprimidos de M.D.M.A. con un peso de 17.340 mgs. y 2.932 mgs de anfetamina, obrando al folio 70 informe de la Agencia Tributaria relativo a la valoración de drogas (para el MDMA 11'57 ? por cada 300 mgrs).

CUARTO: Que concurre en el acusado Jose Luis la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal de actuar a causa de su adicción a las drogas. Consta en autos informes de la Unidad de Conductas Adictivas de Denia (folios 19 y 40 del rollo) acreditativos de que Jose Luis es toxicómano y está sometido a tratamiento de deshabituación , circunstancia que hace aplicable la atenuante contemplada en el artículo mencionado al provocar su toxicomanía una merma de sus facultades intelectivas y volitivas.

QUINTO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente al delito cometido, estableciendo el artículo 368 del Código Penal la pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

Atendiendo a las circunstancias personales de los acusados, edad, carencia de antecedentes penales y a la cantidad de droga intervenida, procede imponerles la pena privativa de libertad en su extensión mínima, esto es , tres años de prisión y multa del tanto del valor de la droga (668'75 ?).

SEXTO: Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal se impone a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO: Que de acuerdo con el artículo 127 y 374 del Código Penal, se decreta el comiso de las sustancias intervenida y de las 15.700 pts intervenidas al inferirse que las mismas proceden de la venta de drogas por el lugar y la forma en que se encontraron (en billetes de dos mil y de mil pesetas, todos ellos separados y mal doblados).

OCTAVO: En virtud del artículo 123 del Código Penal, debe imponerse a Fermín y Jose Luis las costas por mitad.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Jose Luis, como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 (de sustancia que causa grave daño a la salud), con la concurrencia de la atenuante de drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 668,75 EUROS, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Fermín, como autor responsable de un delito contra la salud pública , previsto y penado en los artículos 368 (de sustancia que causa grave daño a la salud), a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 668 ,75 EUROS, con la accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y de las 15.700 pesetas incautadas que serán puestas a disposición del Fondo de Bienes Decomisados por tráfico ilícito de droga y otros delitos relacionados regulados por Ley 17/2003, de 29 de Mayo.

Dedúzcase testimonio de las actuaciones y remítanse al juzgado Decano de los de Instrucción por si las manifestaciones de Gregorio, Luis Pablo y Gaspar fueran constitutivas del delito de falso testimonio.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente , cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- D. Felipe Renart García.- RUBRICADOS.-