Sentencia Penal Nº 92/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 19/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Procedimiento Abreviado nº 19/10

Diligencias Previas num. 1705/06

Juzgado de Instrucción nº 2 de Rubí

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías.

Dª. Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. Josep Maria Torras Coll

D. Fruitós Richarte Travesset

Barcelona, a 24 de noviembre de 2010.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 19/10, procedente de Diligencias Previas num.

1705/06, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Rubí (Barcelona), seguida por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias de las

que causan grave daño a la salud, contra el acusado Manuel , nacido el día 10 de noviembre de 2939, en Piñor ( Ourense), hijo de José y María,

con D.N.I. num. NUM000 , vecino de Rubí (Barcelona), con domicilio en carretera de DIRECCION000 num. NUM001 NUM002 , con antecedentes penales, de ignorada

solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa.

Han comparecido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Jesús Moreta y la letrada Dª. Lourdes Llorente Martínez en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fruitós Richarte Travesset, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del art. 368 del C. Penal en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de reincidencia, interesando para el acusado la pena de 7 años de prisión y multa de 800 euros, interesando asimismo el comiso y destrucción de la sustancia intervenida por aplicación de los arts. 374 y 127 del Código Penal y del art. 367 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido, alternativamente solicitó en caso de condena la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas

Hechos

Resulta probado y así se declara, que el día 14 de diciembre de 2006, sobre las 1:40 Horas, al Sr, Alejandro le fue intervenida una papelina con sustancia, cocaína, de peso neto 0,230 gr, por la Policía Local de Rubí. Que el día 15 de diciembre de 2006, sobre las 2:40 horas, el acusado Manuel (mayor de edad y con antecedentes penales ), conduciendo el vehículo Opel Corsa, matrícula D-....-DG fue sometido a un control preventivo, de seguridad ciudadana por los agentes de la Policía Local de Rubí, en la Avenida Barcelona, localizando dentro del vehículo cinco papelinas de sustancia, cocaína, con un peso neto de 4,570 gramos, que lo eran para su propio consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos.

A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , por el que se formula acusación, al no poderse reputar acreditado, como mas adelante se razonará, que la cocaína intervenida en el vehículo en el interior de una bolsita de café por la Policía local de Rubí, pueda concluirse que lo portase preordenado al tráfico a terceros.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

En el caso de autos, ya adelantamos, asistimos en el primer supuesto a una situación de prueba de cargo de todo punto insuficiente para fundamentar un fallo condenatorio, en primer lugar se acusaba por unos hechos supuestamente ocurridos el día 14 de diciembre de 2006, en que el acusado habría vendido un papelina de cocaína que fue hallada a Alejandro , quien declaró en juicio en el sentido que ya lo hiciera en instrucción que la cocaína no la habían comprado a Manuel , que antes de ser detenidos por la policía, habían consumido con otra testigo Sra. Tania , unas rayas y además declaró que no conoce al acusado. Tania , testigo, finalmente no compareció a Juicio, y su declaración obrante en el folio 100 de las actuaciones, incrimina completamente a Manuel , empero existe en tal declaración un hecho que luego sí depuso el sr. Alejandro , en juicio oral, como es que la droga la compraron en Terrassa, negado por Tania y afirmado por Alejandro a pesar que no consta en la declaración de instrucción de éste. Por su parte los agentes actuantes, Policías Locales de Rubí NUM003 y NUM004 que depusieron en juicio no recordaban absolutamente nada de aquél día, por lo que en cuanto a lo sucedido. Por ello en cuanto a si la cocaína que le fuera intervenida a Alejandro lo fue en un Pub de Terrassa o en Rubí en la Carretera de DIRECCION000 , NUM001 , domicilio del acusado, que como quedó patente en el acto del Juicio es un bloque de viviendas plurifamiliares, tenía alguna implicación el acusado ha quedado absolutamente huérfano y falto de toda prueba, y conforme a ello y al principio de presunción de inocencia que comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E .Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, lo que no ha sucedido en el presente caso en cuanto a los hechos del 14 de diciembre de 2006, no existe prueba de cargo suficiente en cuanto que quien vendiera la papelina conteniendo cocaína fuera el ahora acusado.

En cuanto a los hechos del día, 15 de diciembre de 2006, son perfectamente recordados por los agentes, que depusieron en juicio, Policías Locales de Rubí, TIP NUM004 , y NUM005 , así depusieron que en un control preventivo de seguridad ciudadana, habían requerido al acusado, y que a éste le hallaron 5 papelinas, dentro de un sobre de café, así como dos cigarrillos manipulados, resultando que el agente TIP, NUM006 , propuesto como testigo, pero que finalmente no compareció y fue renunciado por la acusación, fue quien supuestamente vio tirar tal sobre de café a interior del vehículo por parte del acusado. El acusado en instrucción declaró que junto con otras dos personas, que no se hallaban en el momento de la detención con él, habían acudido a Barcelona, a comprar la cocaína, que habían comprado 3 gramos y medio, que tales personas se llamaban Paco y Rocío, así como que la sustancia la portaba el tal Paco y que a éste se le debía caer, en el mismo sentido declaró en Juicio Oral, en cuanto que la sustancia, cocaína lo era para un consumo propio y compartido con tales dos personas.

El art. 368 C.P , respecto del bien jurídico protegido de peligro abstracto, "salud pública", entiende esta como la colectiva siendo que todo acto de "tráfico", debe concurrir con dosis psicoactivas suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente exigido; en cuanto al tipo objetivo, se incriminan de forma amplia los actos de: cultivo, elaboración, tráfico, promoción, o bien favorecer o facilitar su consumo y poseerlas para dichos fines; en cuanto al tipo subjetivo, se concreta por la vocación al "tráfico", tal tendencia debería concurrir en el presente supuesto en que se trataría de posesión.

Tal posesión como alega el acusado lo estaría motivado por cuanto el Sr. Manuel era en la fecha de autos consumidor de cocaína, resultado ello probado por las propias declaraciones en instrucción y en Juicio Oral, y muy especialmente por el informe forense que se le practicó en fecha 16 de diciembre de 2006, ( folio 46) en que consta que se considera verosímil que el Sr. Manuel sea consumidor, por las congruencias en sus declaraciones, espacio temporales que narra, considerando que su consumo seria sobre los dos y tres gramos de cocaína al mes, probado pues el extremo de la drogadicción del acusado y que ésta lo era a la sustancia cocaína, debemos centrarnos, en la cantidad de la droga aprehendida, de los instrumentos o medios hallados para la distribución de la droga, la existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de dinero incongruente con la capacidad económica del sujeto, ubicación de la droga u otras circunstancias de la aprehensión.

Todo ello debe ponerse en común para acreditar un "animus", lo subjetivo que no es otro que lo tendencial al tráfico, no únicamente el hallazgo de droga, en el presente caso de las que causan grave daño a la salud, sino otros elementos que deben conjugarse para deber concluir que sí existe esa tendencial conducta al tráfico. En cuanto al lugar y como de la detención, se infiere, que podría ser que los agentes de la policía Local que ya conocían al acusado, le requirieran por tal conocimiento previo, y quizás por los hechos del día anterior ya relacionados, pero lo cierto es que el día de la detención no se le halló ninguna cantidad de dinero, ni así consta. otros productos o elementos susceptibles de ser acreditativos de tráfico, que el precio o valor de la cocaína sería en el mercado ilícito de unos 175 €, manifestando el propio acusado que el precio del gramo de cocaína estaría sobre los 50 €, confirmado inclusive por el informe pericial ya referido del Dr. Remigio , es ciertamente una cantidad importante para una persona que cobra una pensión de 470 €, en aquél año, pero tampoco se han probado que el Sr. Manuel tuviera en la fecha de autos otros gastos como alquiler, suministros o manutención, con lo que atendiendo al valor en mercado ilícito de la cocaína, no parece una cantidad a la que no pudiera hacer frente el ahora acusado y más si de debe atender que el consumo lo sería con otras dos personas, que habrían aportado dinero para su compra.

El lugar en dónde se halló la droga, dentro de una bolsita de café todas juntas en el suelo del vehículo, no es óbice para poder entender o desvirtuar que no lo era para consumo propio, y compartido máxime cuando la cocaína se halla toda junta, son creíbles las explicaciones del acusado en cuanto que habría adquirido tal cantidad de droga para el consumo propio y compartido con quien era su pareja y otra persona, que las habían adquirido aquella misma noche en Barcelona, la detención se produjo sobre las 02:40 horas, no quedando acreditado que el Sr. Manuel , saliera o fuera a su casa, hecho que tendría que ser probado en cuanto a dónde se dirigía o mínimamente que éste se dirigiera a vender tal sustancia hallada, debiéndola presumir, ello unido a que manifestó en el acto del Juicio, en instrucción y ante el médico forense consumir una ralla al día ( un gramo) de cocaína diarios, supondría el consumo sólo para él, y no ya compartido atendiendo a que portaba 4,57 gramos netos de cocaína.

Iniciado el estudio en conjunto de circunstancias concurrentes en el análisis del "ánimus" o tendencia de la posesión, se citaba en primer lugar el hecho que el poseedor fuera en primer lugar drogoadicto y en segundo lugar la cantidad de la droga aprehendida, en cuanto a esta segunda premisa y analizadas las demás debemos atender, a que se conoce como dosis inicial psicoactiva aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo. El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo el 24 de enero del 2003, con el objeto de proceder a la unificación de criterios solicitó al Instituto Nacional de Toxicología un informe, evacuado en diciembre de ese mismo año (Informe del Servicio de Información Toxicológico del Instituto Nacional de Toxicología 12691 de 22 de diciembre del 2003). Dicho Informe fue objeto de un resumen por el gabinete técnico del Tribunal Supremo que lo remitió a todos los magistrados con las dosis mínimas psicoactivas de 6 sustancias. Este resumen del informe fue mantenido por un Acuerdo no jurisdiccional de Sala el 3 de febrero del 2005. Los limites entre tipicidad y atipicidad en cuanto a la substancia aprehendida cocaína, se corresponde con la cantidad de 50 mg / 0,05 gr.

Esta cantidad es en si una simple referencia, susceptible de matización en cada caso concreto, así lo recoge la sentencia del TS de 12 de marzo del 2004 298/2004 : "Ello no impide que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio contradictorio".

El porcentaje de riqueza de la sustancia también es importante a efecto de determinar si existe o no delito, se utiliza para saber si es capaz de causar riesgos para la salud y supone la proporción del principio activo contenido en ella.

Acotada tal inicial premisa de la DOSIS MÍNIMA PSICOACTIVA, debiéndose discriminar, que la posesión de drogas por si misma no es delito, sino lo ya analizado de tendencial al tráfico, por ello el Tribunal Supremo utilizando una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 . El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que en cuanto a la Cocaína es de 7,5 grs.

Siendo la cantidad aprehendida al acusado la de 4,57 gramos netos de cocaína, sin que conste su grado de pureza Informe de la Policía científica obrante en los folios 56 a 59 de la causa, aún y que se atendiera que toda la sustancia fuera cocaína base, sin reducción en base tóxica, el total es sensiblemente inferior a la provisión de 5 días referida

Por todo ello y existiendo unos elementos indiciarios, de posesión de drogas del acusado, la declaración ante la instrucción, analizadas el conjunto de las circunstancias concurrentes al caso, de drogoadicción, lugar, forma, falta de otros objetos concurrentes en la aprehensión, no hallar cantidad de dinero alguna al acusado en su detención, en especial la cantidad de droga, y las manifestaciones que ésta lo era para consumo compartido no concluyen que la sustancia hallada lo fuera para el tráfico o tendente a ello, no existiendo o no corroborándose con otro elemento de juicio que haga desvirtuar que la droga lo era para consumo propio y compartido.

La tesis del autoconsumo y compartido, no aparece claramente contradicha por prueba de cargo alguna, conforme a lo ya analizado respecto de que le fuera hallado dinero, o bien el lugar dónde le fuera hallada, o que fuera detenido en un control policial y no en un lugar que fuera tendente a captar compradores, lo lógico será pues concluir que no es posible achacar al acusado, mas allá de toda duda razonable, que el elemento objetivo del hallazgo de la sustancia, Cocaína, del que además queda probado que el acusado era adicto, no lo fuera para tal repetido autoconsumo, sin que además la cantidad de la droga hallada, 4,57 gr netos, sin conocer el porcentaje de pureza, supere la cantidad de provisión o aprovisionamiento para 5 días en caso de un consumidor habitual, ante tal tesitura, suscitadora serias dudas en la convicción de éste Tribunal, no estará de más traer a colación la doctrina jurisprudencial existente en torno al principio del in dubio pro reo. En efecto, en éste punto ha de recordarse la doctrina jurisprudencial sentada entre otras, en las sentencias del T.S. num. 197/.005, de 15 de Febrero y num. 3.101/2.003, de 16 de Noviembre , en las que ese Alto Tribunal nos recuerda que "la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio "in dubio pro reo" ( TC. 31/81 , 13/82 ), principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( ssTS. 13.12.89 , 6.2.90 , 15.3.91 , 10.7.92 , 24.6.93 y 29/44 )".

Dicho en otras palabras, el principio del "in dubio pro reo" constituye un mandato dirigido al juez sentenciador, para que cuando, en su labor apreciativa sea asaltado por dudas razonables, que creen incertidumbre o inseguridad sobre un hecho, circunstancias o cualquier extremo sometido a la contradicción probatoria, deshaga la duda inclinándose a favor del reo.

Tal ocurrirá en el caso de autos, en cuanto a los hechos del día 15 de diciembre de 2006, debiendo inclinarse éste Tribunal en favor de la tesis mas favorable al reo, esto es, la de no tener por acreditado que la cocaína hallada, no lo fuera para el autoconsumo o inclusive para el consumo compartido con otras personas, tal y como en todo momento declaró el acusado.

TERCERO.- De las costas.

Siendo absolutoria esta sentencia, es lo procedente declarar de oficio las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los arts. 123 del C. Penal y 240 y ss. de la L.ECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Manuel , de la acusación que contra el mismo venía formulada por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.