Sentencia Penal Nº 92/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 122/2010 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE

D ANTONIO PUEBLA POVEDANO.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2

DE CÓRDOBA

JUICIO ORAL Nº 199/09

ROLLO Nº 122/10

SENTENCIA Nº 92/10

En la ciudad de Córdoba, a doce de abril de dos mil diez.

Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 199/09 por delito de quebrantamiento de condena, a razón del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez. Ha sido designado Ponente del recurso, el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal se dictó Sentencia donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: "Único.- Se declaran como probados los siguientes hechos: "El acusado Jose Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue condenado por sentencia firme de 14 de julio de 2.008, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Córdoba, en el Juicio Rápido 212/08, por delito de amenazas en el ámbito familiar, entre otras a una pena de no acercarse a una distancia inferior a 500 metros de Agueda ni comunicar con la misma.

Le fue debidamente notificada la liquidación de condena entre los días 13 de julio de 2.008 a 4 de noviembre de 2.009.

Pese a ello, con su consentimiento de Agueda , ambos han seguido manteniendo la anterior relación, desde prácticamente, el dictado de la sentencia y, así, sobre las 23,40 horas del día 17 de octubre de 2.008 fueron sorprendidos juntos, por una dotación policial, en la calle Motril de esta ciudad.

El acusado entendía que existiendo consentimiento por parte de su pareja su conducta no podía considerarse delictiva."

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se ha dictado el siguiente fallo: "Absuelvo a Jose Manuel del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha resolución, por el Ministerio Fiscal, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la otra parte por termino legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos, celebrándose vista el pasado día 8 de abril, se reunió para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia absolutoria dictada por el Juez de lo Penal en un supuesto en que, apreciando en la conducta enjuiciada, la concurrencia de los elementos normativo y objetivo del delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del Código Penal , considera no acreditado el dolo, al estimar la concurrencia de error invencible de prohibición.

En principio, se aprecia cierta contradicción en la sentencia recurrida en cuanto al conocimiento por el sujeto activo de ese elemento normativo, pues si bien en el apartado de hechos probados se recoge la condena por sentencia firme a una pena de no acercarse a una distancia inferior a 500 metros a Agueda ni comunicar con la misma, y que la liquidación de condena comprendida entre los días 13 de julio de 2008 y 4 de noviembre de 2009 le fue debidamente notificada a aquél; en el fundamento de derecho primero se argumenta que la resolución que impone la medida cautelar ha de ser notificada, y que este hecho no se ha acreditado en el presente procedimiento, en el que no existe constancia de la notificación al penado.

Esta circunstancia fue alegada por la defensa del acusado en el acto de la vista celebrado ante la Sala; pero se trata de un mero error material en la fundamentación jurídica, pues la prueba documental incorporada a los folios 33 a 39, determina que la pena referida se impuso en Sentencia de 14-7-2008 , que fue declarada firme en la misma fecha, día en que se le notificó y requirió al penado para el cumplimiento de esas medidas, haciéndosele apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena en caso contrario, y ello conforme a la liquidación de condena, cuya fecha de extinción se fijaba para el día 4-11- 2009.

Por lo tanto, junto al elemento normativo del delito, y el objetivo, pues ninguna parte discute que el día 17-10-2008 estaba junto a Agueda , concurre el subjetivo del conocimiento de la vigencia de la pena de prohibición de acercarse o comunicarse con ella.

En cuanto al planteamiento de la defensa respecto de la relevancia del consentimiento de la víctima, al haberse acreditado que la Sra. Agueda decidió seguir conviviendo con el acusado desde prácticamente la misma fecha del dictado de la sentencia, tampoco puede otorgársele valor exculpatorio, como expresamente se razona en la sentencia recurrida.

La evolución de la jurisprudencia ha pasado desde una primera posición que consideraba atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consentía la aproximación, bien se tratase de pena, bien de medida cautelar (STS 26-9-2005 ); a una segunda postura en la que ese consentimiento sólo se estimaba relevante en el quebrantamiento de medida cautelar, pero no cuando se trataba de una pena impuesta en sentencia firme (STS 28-9-2007 ); para finalmente fijarse con carácter unitario en el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25-11-2008 , según el cual, tanto en los casos de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento como de pena de la misma naturaleza, aunque se pruebe el consentimiento de la mujer, ello no excluye la punibilidad del art. 468 del C.P . Este criterio interpretativo ha sido ya refrendado en bastantes resoluciones, entre otras la STS de 29-1-2009 .

SEGUNDO.- Por lo tanto, este Tribunal, al igual que el Juzgado de lo Penal cuya resolución se revisa, ha de partir de la irrelevancia del consentimiento dado por Agueda a convivir y comunicarse con Jose Manuel . Pero el veredicto absolutorio trae causa en otra circunstancia, aunque consecuencia de ese consentimiento, y es en la existencia de un error invencible sobre la ilicitud de su conducta, al declarar probado que el acusado entendía que, existiendo ese consentimiento por parte de su pareja, su conducta no podía ser delictiva.

La posibilidad de apreciar un error de prohibición en estas circunstancias viene admitiéndose por la jurisprudencia. Así lo interpreta la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 3ª, en Sentencia de 4-11-2009 , le otorga naturaleza de error vencible en atención a las circunstancias del caso concreto, en aquel supuesto al apreciar en el sujeto activo una notable cualificación profesional; mientras que la Sección 27ª de la misma Audiencia Provincial, le otorgó naturaleza invencible en un caso en que fue la víctima la que buscó al condenado para reanudar la convivencia y en atención a las circunstancias personales de este último. Igual postura ha mantenido esta Audiencia Provincial, entre otras en Sentencia de 21-9-2007 (Sección 3ª) o 14-4-2009 (Sección 2ª ).

Como se afirmaba en la Sentencia de 17-9-2007 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 27ª ), el delito de quebrantamiento de condena es "... un delito doloso de manera que el incumplimiento de medidas ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el tribunal apreciar error de prohibición en el obligado, por creer éste que la medida ha quedado judicialmente sin efecto o no alcance a entenderla".

Ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 20-1-2006 afirmaba que "...un consentimiento firme y relevante por parte de la victima puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible."; error que puede surgir cuando la persona a la que se trata de proteger mantiene su voluntad de reanudar la convivencia con el penado, como ocurre en el caso presente, y ello mínimo tiempo después de impuesta la pena, y tras haberse realizado sólo un apercibimiento general a aquél. En este caso, la duda razonable en relación con la intencionalidad del sujeto de incumplir la pena, debe suponer la interpretación favorable de no entender concurrente ese elemento subjetivo tendente a burlar la condena impuesta por el juzgador, lo que conduce a la resolución absolutoria.

Resulta especialmente complejo determinar la existencia de error por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada individuo, debiendo efectuarse su análisis sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivos y objetivos, en relación a la naturaleza del delito cometido. Por lo tanto, estamos ante una cuestión cuya valoración corresponde al juez ante el cual se practica la prueba, cuya única obligación es la de valorarla conforme a la sana critica, dando una explicación razonada que no suponga una decisión ilógica, irracional o absurda.

En el presente caso, el juez a quo razona en su fundamento de derecho primero con suficiencia porqué aprecia ese error invencible de prohibición, en atención a las condiciones culturales del sujeto activo, la voluntad firme de la víctima de seguir conviviendo con él, así como la circunstancia del escaso tiempo transcurrido tras el dictado de la resolución, habiéndosele efectuado únicamente un apercibimiento general de la posible ilicitud de su conducta.

TERCERO.- Corolario de lo razonado en el fundamento anterior es que deba considerarse razonable la conclusión que alcanza, en atención a la naturaleza del delito objeto de acusación, el consentimiento de la persona tutelada por la pena impuesta, al entender que el acusado obraba con pleno convencimiento de la licitud de su conducta, entendimiento que no se atisba nada ilógico, ni siquiera en personas con conocimientos superiores, incluso jurídicos, dadas las fluctuaciones jurisprudenciales al respecto.

Y debe respetar la Sala la valoración efectuada por el juzgador de instancia, por encontrarse ésta privada del privilegio de la inmediación de que goza aquél, no pudiendo someter a contradicción sus aseveraciones como resultado de la prueba practicada; siéndole vedado revertir un fallo absolutorio basado en prueba de carácter personal, como afirma la doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencias como las de 26-1-2009 y 18-5-2009 .

Como se afirma por la Audiencia Provincial de Murcia, Sentencia de 14-9-2009 , que vino a respetar un fallo absolutorio en un supuesto similar de consentimiento de la victima que reanuda la convivencia, provocando el pleno convencimiento de la licitud de su conducta en el sujeto activo del quebrantamiento de condena, "La misma doctrina constitucional impide a este Tribunal sustituir la apreciación y valoración que el Juez a quo ha realizado sobre el consentimiento de la protegida. En efecto, como muy acertadamente indica el Ministerio Fiscal, sólo un consentimiento firme, relevante, libre y voluntario por parte de la victima puede ser apreciado -ahora desde la óptica de producir el error invencible arriba referido-, y así lo ha mostrado -aunque sea someramente- el Juez a quo en los fundamentos de derecho primero y segundo habiendo quedado asimismo reflejado en el relato de hechos probados. Pues bien, es el Juez de instancia -y no este Tribunal- a quien corresponde valorar lo dicho en el juicio por la victima en orden a establecer si medió o no consentimiento y en qué medida éste podía encontrarse viciado. Y, también, en qué medida aquellas circunstancias y la manera de manifestarse la víctima podía o no determinar una errónea percepción por el acusado acerca de la realidad del citado consentimiento...-.

Procede, en base a todo lo razonado, la confirmación de la sentencia absolutoria dictada.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento condenatorio de las costas de esta instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 27 de enero de 2010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 199/09 , y en consecuencia, confirmamos dicha resolución; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.