Sentencia Penal Nº 92/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 36/2010 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 36/10 ( RJ)

Juicio de Faltas 341-09

Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid.

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

SENTENCIA N º 92 /2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a diecinueve de Febrero de 2010.

El Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección 16ª la presente apelación contra Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, en el Juicio de faltas seguido ante dicho Juzgado bajo el número 341- 09, conforme al procedimiento establecido en el artículo 976 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 del 30 de Abril , habiendo sido partes: Los apelantes Agueda y Alberto y como apelados AMA y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid , en el juicio de faltas antes mencionado, dictó con fecha 8 de Junio de 2009 , Sentencia en dicho procedimiento, cuya parte dispositiva el del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Erasmo de la falta por la que fue enjuiciado, declarando las costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a Agueda como autora responsable de una falta de lesiones imprudentes prevista y penada en el artículo 621 del C. Penal , a la pena de multa de 20 días con cuota diaria de 10 ? , responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal y pago de costas.

Igualmente se la condena al pago, en concepto de responsable civil directa junto con la compañía Ama y a la Clinica El Rosario y MAPFRE Industrial, como responsables civiles subsidiarios, estos últimos solidarios, de una indemnización de 13.576,46 ? a favor de Alberto ."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por los citados apelantes se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos del recurso que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 16ª el día 5 de Febrero de 2010 se acordó la formación del rollo, al que correspondió el nº RJ 36-10 acordándose por la Sala se dictase la resolución correspondiente por el Magistrado Unipersonal reseñado al principio de la presente.

Fundamentos

PRIMERO .- Nos hallamos ante una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid en cuya virtud se condena a Agueda como autora responsable de una falta de lesiones por imprudencia leve del artículo 621.3 del C. Penal , imponiendo a la misma pena de multa y abono de indemnización a favor del denunciante y en la que se absuelve a Erasmo de la falta, también de lesiones por imprudencia, por la que había sido igualmente denunciado.

Contra dicha sentencia se alzan en apelación, de un lado la citada Agueda , argumentando básicamente error en la apreciación de la prueba, la contradicción entre el contenido del auto de sobreseimiento provisional dictado en su día y revocado por la Audiencia Provincial e infracción de ley por no concurrir el tipo penal que nos ocupa, al faltar el nexo de causalidad entre la acción de la facultativa condenada y el resultado.

Por otra parte se alza en apelación el denunciante Alberto solicitando se contemplen los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros y mayor indemnización por las secuelas padecidas.

Centrado así el objeto de debate en esta alzada, debe destacarse, en primer término, que la posición procesal de Erasmo , que fue absuelto en primera instancia, no varía en esta segunda instancia, al no haber impugnado ninguna de las partes su absolución.

Por razones de lógica procesal y como a continuación se explicará, se resolverá inicialmente el recurso de apelación interpuesto por Agueda y dado el contenido de la respuesta a dicho recurso, que será una respuesta estimatoria, queda sin contenido el recurso de apelación interpuesto por Alberto .

SEGUNDO.- Alega la apelante Agueda error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos o peritos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

Ahora bien la grabación del juicio en formato DVD permite al Tribunal situarse en prácticamente la misma posición que tiene el Juez de Instancia, por lo que la ventaja del principio de inmediación en orden a la apreciación de la prueba, ventaja que tradicionalmente operaba a favor de la primera instancia, ya no es tal, siendo así que la percepción directa de dichas pruebas por el Tribunal revisor , permite sin mayores problemas, una valoración distinta de dichos elementos de prueba.

Rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver.

Por otra parte es igualmente manifestación de dicho principio el que las pruebas de cargo que sirvan para desvirtuar la presunción de inocencia se practiquen en el acto del juicio oral y se sujeten a unas normas prefijadas, que no son meramente formales, sino que tienen por finalidad garantizar la mayor fidelidad en orden al descubrimiento de la verdad material.

TERCERO .- Sentada esta cuestión de carácter general, debe también destacarse que estamos ante una sentencia perfectamente fundamentada, clara, individualizada, que cumple, con creces las exigencias de motivación de este tipo de resoluciones. Ahora bien el acierto formal de la sentencia no obsta y, partiendo del máximo respeto al buen hacer del Juez de Instrucción, a que este Tribunal Unipersonal, tenga una visión diferente de los hechos acreditados y de sus consecuencias jurídicas. Tampoco queremos parecer insensibles al padecimiento del denunciante y por ello se reservarán expresamente las acciones civiles para el resarcimiento del daño sufrido, ahora bien estamos en la jurisdicción penal, siquiera sea por una infracción penal menor como es una falta, y los criterios, tutelas y rigores del Derecho Penal han de operar con toda su fuerza.

La jurisprudencia ha venido exigiendo los siguientes elementos para la concurrencia del tipo penal de imprudencia leve en ámbito sanitario que nos ocupa:

a) una acción u omisión , voluntaria, pero no intencional ( obviamente si fuera con intención estaríamos delante de lesiones dolosas )

b) previsibilidad y evitabilidad de las consecuencias nocivas de tal conducta

c) infracción del deber objetivo de cuidado

d) producción de un resultado negativo para la salud o integridad física del paciente

e) relación de causalidad entre la conducta omisiva o activa del sujeto y el daño dentro del ámbito de la imputación objetiva

f) no incriminación por la existencia de un simple error diagnóstico, salvo que sea extremadamente grave y

g) atención especial a las circunstancias de tiempo , lugar, deficiencias de material, preparación o pericia del facultativo, ...

En tal sentido se han pronunciado multitud de Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 13.2.97; 22.1.99; 24.10.2000; 19.7.2002; 15.10.2002; 23.12.2002 , ...).

En el presente caso la parte apelante ya citada, en representación de la Doctora Agueda , ha insistido mucho, a nuestro juicio de forma inadecuada tanto desde el punto de vista del contenido como desde el punto de vista de la forma, en tratar de denigrar, denostar, echar por tierra el informe del médico forense Dr. Adrian , contraponiendo su informe al expuesto en juicio oral por el perito designado por la parte apelante, Dr. Eulalio .

Prácticamente el grueso del recurso de apelación interpuesto por la Dra. Agueda se centraba en tratar de desvirtuar la afirmación del forense Dr. Adrian , sobre la inadecuación, según el perito judicial, de no haber colocado un drenaje en la herida del paciente. Por el contrario el Dr. Eulalio ha sostenido con firmeza, la misma que el médico forense, que no estaba tan claro que la colocación de un drenaje en estos casos y en concreto en el que nos ocupa, fuera un extremo absolutamente claro e indiscutido.

Es difícil sentar bases axiomáticas en Medicina y de ahí que sea aún más difícil poner de acuerdo a dos peritos médicos y por ello, este Tribunal Unipersonal no va a entrar a discernir si la buena praxis exigía la colocación de drenaje o la no colocación del mismo , en el caso concreto que nos ocupa y ello por una sencilla razón: aún admitiendo a título de hipótesis que la Doctora Agueda hubiera incurrido en una mala praxis profesional al no colocar drenaje cuando debiera haberlo hecho, no existe relación de causalidad acreditada entre tal práctica u omisión de la Doctora y el resultado desgraciadamente producido, y ello por las propias manifestaciones del médico forense Don. Adrian , vertidas en el acto del juicio oral y público y que este Tribunal ha tenido ocasión de visionar a través del soporte informático.

En efecto , en dos ocasiones a lo largo de exposición ratificatoria del informe anteriormente emitido, el forense señala expresa y literalmente en el acto del juicio oral ( paso 12:08), "que a lo mejor se deja el drenaje y también hay infección" y ( paso 12:27) "tampoco puedo decir que hubiera pasado de haber puesto el drenaje en la segunda ocasión [ actuación de la Doctora Agueda ]".

No obstante el médico forense fue muy claro a la hora de establecer, que a su juicio, la actuación más correcta y adecuada, hubiera sido la de colocar un drenaje, habida cuenta la evolución de la herida y la naturaleza y tamaño de la misma. Precisamente la sinceridad de su exposición da fe de su imparcialidad, de su mucha experiencia, amplio conocimiento y de su honestidad.

Lo que en definitiva nos está indicando el médico forense es la constatación de un tratamiento no adecuado o no aconsejable a las circunstancia del caso, pero sin que pueda determinar con la firmeza, contundencia y claridad que exige el Derecho Penal, que exista nexo causal entre dicha actuación no muy correcta de la Doctora Agueda desde el punto de vista asistencial y el resultado producido. Expresamente el médico forense indicó, como decimos por dos veces y hemos citado el paso de la cinta y el contenido casi literal de sus manifestaciones, que le era imposible determinar que hubiera ocurrido si finalmente se hubiera colocado el drenaje y que a lo mejor la infección, ya visible cuando es visto por la Doctora Agueda , hubiera seguido su curso maligno con las consecuencias para el paciente en forma de un largo periodo de curación.

Por otra parte existe un dato altamente significativo, al entender de este Tribunal, y es la proximidad temporal entre la asistencia de la Doctora Agueda , que se produce sobre las 18,00 horas del día 11 de Diciembre ( folio 5) y la asistencia del paciente en el Hospital de Madrid , a las 22,00 horas del día 12 de Diciembre ( folio 6) , es decir sólo algo más de 24 horas después. Cuando es visto en el Hospital de Madrid la infección ha avanzado mucho, muestra signos más alarmantes y requiere de ingreso inmediato e intervención al día siguiente, lo que da idea de que dicha infección venía cursando con gran fuerza desde tiempo antes, posiblemente desde el momento mismo de la mordedura y que quizás su evolución negativa , como así fue, era inevitable y sólo atajable mediante intervención quirúrgica seria y tratamiento antibiótico de gran intensidad.

En definitiva nos falta esa concreción precisa y exacta, al menos con una mínima certeza difícil desde luego de exigir en medicina, de que existe una relación clara entre la no colocación del drenaje y la complicación sufrida, de tal modo que , suponiendo que la conducta de la Doctora hubiera sido otra ( colocar el drenaje), el resultado negativo finalmente se hubiera producido. En tales condiciones y estando como estamos ante un procedimiento penal, la ausencia del citado requisito, absolutamente esencial, impide calificar los hechos como constitutivos de falta de lesiones por imprudencia leve del artículo 621 del C. Penal , por lo que debe estimarse el recurso interpuesto y revocar la sentencia recurrida, absolviendo a Agueda de la falta por la que venía siendo denunciada, declarándose de oficio las costas de este procedimiento en primera y segunda instancia, con expresa reserva de acciones civiles a favor del perjudicado y denunciante.

Por las mismas razones, si bien "sensu contrario" procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Alberto , cuyos argumentos impugnativos de la sentencia dictada carecen de sentido, habida cuenta el sentido absolutorio de la sentencia que finalmente se dicta.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Agueda y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Alberto , con impugnación de las otras partes, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid con fecha 6 de Junio de 2009 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debo DECLARAR Y DECLARO haber lugar al interpuesto por Agueda , y en su consecuencia procede REVOCAR la resolución apelada, dictando otra en su lugar por la que se ABSUELVE LIBREMENTE a la apelante Agueda , declarándose de oficio las costas de este procedimiento en primera y en segunda instancia, con expresa reserva de acciones civiles a favor del perjudicado.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.