Sentencia Penal Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 30/2010 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

Sección 1ª

Rollo número 30 de 2010

Procedimiento Abreviado número 103 de 2009

Juzgado de Instrucción número dos de los de Albacete

S E N T E N C I A Nº 92-11

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José García Bleda

Ilmo. Sr. D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete, a cuatro de abril de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete la causa número 30 de 2010, procedente del Juzgado de Instrucción número dos de los de Albacete, tramitada allí con el número 103 de 2009 , por delitos societario y de apropiación indebida, contra Ezequiel ; del que se ignora el nombre de los padres, lugar y fecha de nacimiento; con Documento Nacional de Identidad número NUM000 ; vecino de Albacete; con domicilio en la avenida DIRECCION000 NUM001 , NUM002 ; de ignorados antecedentes penales; en libertad por esta causa, por la que no consta fuera privado de libertad; representado por la Procuradora doña Rosario Rodríguez Ramírez y asistido por el abogado don José Valero Quilez; contra Leonardo ; del que se ignora el nombre de los padres, lugar y fecha de nacimiento; con Documento Nacional de Identidad número NUM003 ; vecino de Albacete; con domicilio en la calle DIRECCION001 NUM004 , NUM005 ; de ignorados antecedentes penales; en libertad por esta causa, por la que no consta fuera privado de libertad; representado por la Procuradora doña Rosario Rodríguez Ramírez y asistido por el abogado don José Valero Quilez; siendo acusadora particular ALVI DON ALEJANDRO S.L. representada por el Procurador don Abelardo López Ruiz y asistida por el abogado don Mariano López Ruiz, con intervención del Ministerio Fiscal en la persona del Ilmo. Sr. don Gil Navarro Ródenas; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 febrero 2009 el Juez Instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado con el número 103 de 2009 las Diligencias Previas, número 1473 de 2006, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto de la misma fecha pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal y partes personadas, a fin de que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

SEGUNDO.- Previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado los días 27 y 28 de enero, con el resultado que obra en el acta extendida respectivamente por el señor Secretario don Diego Martínez González y por la señora Secretaria de la Sala doña Josefa Rueda Guizán.

TERCERO.- El acusador particular Alvi Don Alejandro S.L., en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal y de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250. 6º y 7º , todo ello en relación con el artículo 77 del Código Penal , del que son responsables en concepto de autor los acusados Ezequiel y Leonardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no son constitutivos de ilícito penal, por lo que pidió la libre absolución de los acusados.

QUINTO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no son constitutivos de ilícito penal, por lo que no procede la imposición de pena, pidiendo la condena a la acusación particular al pago de las costas.

Hechos

De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente, que en el mes de abril de 2.004, don Ezequiel y don Leonardo llegaron a un acuerdo con don Jesús Manuel , como administrador de Alvi Don Alejandro, S.L., para que esta sociedad colaborara en la terminación de la obra que la mercantil Tarancón Parrés, S.L. ( de cuyas acciones era titular único Ezequiel ), estaba realizando en Pareja (Guadalajara), la cual se encontraba parada, así como otras dos obras, una también parada y la otra en vía de terminación, sitas en Almansa (Albacete), obras que eran propiedad de la mercantil Trazados y Cimientos, S.L., también propiedad de Ezequiel .

Los servicios que debía prestar Alvi Don Alejandro, S.L. a la sociedad de los hermanos Ezequiel Leonardo eran en cuanto a la construcción la coordinación de todos los oficios intervinientes en la construcción de los tres edificios, así como su contratación, certificaciones y otros. Planificar el sistema de obra con encargados, albañiles y técnicos intervinientes en los tres edificios. Visitas a las obras semanalmente y utilización de técnicas constructivas basadas en la experiencia de la persona contratada. Y en cuanto a la promoción el estudio sobre aspectos económicos y financieros de los tres edificios, implantar un sistema contable de las sociedades Tarancón Parrés, S.L., y Trazados y Cimientos, S.L., así como de sistemas de facturación. Estudio y constitución de comunidades de propietarios para que una vez terminados los edificios se pudieran contratar los servicios comunes. Elaboración de los planes de conservación y mantenimiento de los edificios de la calle Pascual María Cuenca de Almansa (Albacete) y de Pareja (Guadalajara). Preparación y asesoramiento sobre toda la documentación administrativa de Ayuntamientos y otros Organismos oficiales para la obtención de los correspondientes permisos.

El trabajo administrativo se llevaba a cabo por la mercantil Alvi Don Alejandro S.L., en el local sito en Albacete, Avenida de la Guardia Civil n° 14-5°.

No se ha acreditado que compensación económica se le ofreció a Alvi Don Alejandro S.L., por los servicios que iba a prestar sin ser socio de los hermanos Ezequiel Leonardo , por terceras partes iguales o cobrar por cada servicio realizado u otra forma de compensación. Así, en el mes de junio de 2.004, se acordó la constitución de la sociedad que llevaría el nombre de SAN LUIS-PAREJA, S.L., que tendría como inmediata finalidad la promoción y construcción inmobiliaria sobre el solar sito en la calle San Luis de Almansa (Albacete).

C) En el mes de noviembre del año 2.004, se constituye la mercantil Puerta de Carretas, S.L., constituida por su único socio D. Ezequiel .

El Sr. Ezequiel constituye la mencionada sociedad con un capital social de 3.006 euros, cantidad que fue obtenida de la cuenta de la anteriormente mencionada San Luis Pareja S.L.

El objeto de la constitución de esta sociedad fue para la adquisición a don Pascual de un local sito en la calle Puerta de Carretas n° 6 de Albacete, y un local en la calle Blasco Ibáñez n° 38 también de Albacete.

El objeto de la compra del local en la calle Puerta Carretas n° 6, era para instalar en el mismo las oficinas de este grupo de empresas y sociedades.

Esta sociedad, Puerta de Carretas, S.L., iba a tener el carácter de gestora del resto de las empresas, tanto en el aspecto patrimonial como en la contratación de personal como en la financiación económica.

D) También en el mes de noviembre de 2.004 se constituye la sociedad Puerta de Carretas número 45, S.L., de la que también era administrador único su único socio D. Ezequiel , que aporta el capital suscrito de 3.006 euros también extraído de las cuentas de San Luis Pareja S.L.

El objeto de la constitución de esta sociedad fue para la adquisición de unos terrenos a la mercantil Procarvi Siglo XXI, S.L., a través de un crédito hipotecario a conceder por Caja Rural de Albacete, y llevar a cabo el proyecto urbanístico de la Unidad de Ejecución n° 45 del Plan General de Ordenación Urbana de Albacete, y la promoción, construcción de edificios de nueva planta, y además pagar a Ezequiel y Leonardo y Alvi Don Alejandro S.L. xxxxx mensuales a cuenta lo que se les debía y además poder adquirir a doña Camino unos terrenos de los que era propietaria los de terrenos colindantes en la Unidad de Ejecución n° 45 del P.G.O.U. de Albacete, para de ésta forma conseguir la propiedad de todo el terreno.

E) Mensualmente tanto el querellado Ezequiel como su hermano Leonardo , como Alvi Don Alejandro S.L., percibían a cuenta las mismas cantidades, además se adquirió de Alvi Don Alejandro S.L., toda la maquinaria y herramientas que tenía la misma.

En los estadillos aportados con la querella constan las cantidades dispuestas por los tres, tanto el correspondiente a la cuenta de la mercantil Puerta Carretas número 45, S.L. en Caja Rural, como la de San Luis Pareja, S.L., también en Caja Rural, pudiéndose comprobar que tanto don Ezequiel , como don Leonardo como Alvi Don Alejandro, S.L. retiraban en las mismas fechas las mismas cantidades.

F) Aproximadamente en el mes de mayo del año 2.005 D. Jesús Manuel tuvo conocimiento de que Ezequiel podía estar retirando dinero de las cuentas de las sociedades Puerta de Carretas número 45, S.L. y de San Luis Pareja, S.L. sin justificación alguna, la suma de 332.000 euros de la cuenta abierta en la Caja Rural a nombre de la mercantil San Luis Pareja S.L., y de la cantidad de 446.000 euros de la cuenta abierta también en Caja Rural a nombre de la mercantil Puerta Carretas número 45, S.L..

A raíz del examen de la contabilidad requerida a los acusados, se ha podido determinar que el importe retirado de la sociedad San Luis Pareja S.L. durante el año 2.004 fue la cantidad de 80.000 euros y durante el ejercicio de 2.005 fue de 615.000 euros, y con respecto a la sociedad Puerta Carretas 45, S.L., la cantidad retirada por el acusado Ezequiel en el ejerció de 2.004 fue de 336.000 euros, y en el ejercicio 2.005 fue de 856.000 euros.

En mes de julio del año 2.005, don Ezequiel procedió a cambiar la cerradura de las oficinas del domicilio social de las sociedades antes mencionadas, sito en la Avenida de la Guardia Civil n° 14-5°, de Albacete y dejó de tener acceso a las mismas el Sr. Jesús Manuel .

G) Ezequiel , con fecha 6 de agosto de 2.008, en la Notaría de D. Pedro Coca Torrens, con el n° de protocolo 1.588, transmitió a don Evelio las participaciones de Puerta Carretas 45 S.L., encontrándose dicha sociedad sin actividad y habiéndosele ejecutado por Caja Rural el único bien que poseía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción criminal, ni de un delito societario del artículo 295 del código Penal , ni menos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250. 6º y 7º , todo ello en relación con el artículo 77 del Código Penal , pues lo único probado es que la sociedad acusadora particular tuvo relaciones comerciales con las sociedades de las que era socio único el acusado don Ezequiel , pero no se ha acreditado ni que formará sociedad con los acusados o con las empresas propiedad de aquellos, ni que las sociedades en las que se dicen realizados los hechos delictivos fueran en última instancia en aquel momento propiedad de persona distinta de Ezequiel .

Con la prueba testifical, más el documento sobre el testimonio de una persona ya fallecida, se acreditan unas relaciones personales entre los acusados y el administrador de la sociedad acusadora próximas a las que existen entre los socios en un negocio, pero se ignora si estas relaciones derivan de una sucesión de contratos para la prestación de servicios como los recogidos en el segundo párrafo de los hechos declarados probados o de un contrato normativo, con otros de ejecución o de algún tipo de contrato societario, pero la Sala considera insuficiente dicha prueba para que conste como acreditada la existencia de un contrato de sociedad o de algún tipo de comunidad de bienes entre los acusados y la sociedad acusadora, además considera poco probable que no haya rastro documental de un contrato de sociedad con la cuantía económica que se discute, por lo que su ausencia añade más dudas a las que determinan la falta de prueba.

Con la prueba pericial (folios 1026 a 1040 y dictamen en juicio), en relación con los libros diarios de la contabilidad de las sociedades, ha quedado acreditada la extracción de las cuentas sociales carente de justificación de las elevadas cantidades expuestas por el señor perito y recogidas en los hechos declarados probados, sin embargo no hay prueba de que las sociedades de las que se retiró sin justificación adecuada el dinero fueran propiedad de otra persona distinta a Ezequiel , hasta el momento de la posterior venta de participaciones que también se recoge como probada.

Tras lo dicho resulta evidente que no se dan los elementos imprescindibles para que los tipos delictivos por los que se acusa. Por un lado el artículo 295 del Código Penal , sobre la disposición fraudulenta de los bienes de una sociedad, castiga a "los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren...". En este caso es evidente que, aunque el administrador haya dispuesto fraudulentamente de bienes sociales, con abuso de sus funciones, falta el perjuicio a los perjudicados, ya que en el momento de realizar su conducta era formalmente único propietario de las sociedades y no se ha probado que otras personas participaron en dicha propiedad.

Igual sucede con el delito de apropiación indebida, el artículo 252 del Código Penal castiga a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...", en este caso falta evidentemente el perjuicio para un tercero como consecuencia de la acción realizada, lo que impide tipificar los hechos probados como delictivos.

SEGUNDO.- Lo expuesto anteriormente determina la absolución del acusado, por lo que hay que declarar las costas de oficio como dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual "no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos", sin que proceda la condena de la acusación particular a pagarlas, ya que aún no habiéndose acreditado los hechos en que funda su acusación, la Sala no la considera temeraria, ni que actuara de mala fe.

VISTOS, los artículos citados del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Ezequiel Y Leonardo del delito delito societario del artículo 295 del Código Penal y del de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250. 6º y 7º , todo ello en relación con el artículo 77 del Código Penal , del que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Una vez sea firme esta resolución álcense todas las medidas cautelares acordadas.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1.985, de 1 de julio .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- leída y publicada en el mismo día de su fecha ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer, estando celebrando audiencia pública y presente yo el Secretario de Sala de lo que certifico.- Albacete a cuatro de abril de dos mil once.