Sentencia Penal Nº 92/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 31/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00092/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

A CORUÑA

Rollo : 0000031 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FERROL

SENTENCIA

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO

JUAN LUIS PÍA IGLESIAS

IGNACIO A. PICATOSTE SUEIRAS

En A CORUÑA, a dieciseis de Febrero de 2011.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el Procedimiento Abreviado la causa procedente del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FERROL, por delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, seguido contra Zaida , natural de FERROL, vecina de FERROL, nacida el día cinco de Noviembre de mil novecientos sesenta y dos, hija de BERNARDO y de FRANCISCA, vecina de Ferrol, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa , habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y la acusada que ha estado representada por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ y defendida por el Letrado D. FERNANDO BUSTABAD FERREIRO y habiendo sido ponente el Magistrado D. IGNACIO A. PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FERROL, lo que dio lugar a la incoación del PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2009, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO .- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de la procesada quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 10.02.11.

CUARTO .- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autora a la acusada Zaida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión y multa de 4.351,56 euros, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.1.2º del Código Penal ), responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa (art. 53 Código Penal ) y costas.

SEXTO .- La defensa de la acusada estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendida, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de la misma, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

El día 18 de diciembre de 2006, agentes del Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de la Policía Nacional de Ferrol establecieron un dispositivo de vigilancia sobre el domicilio sito en la calle DIRECCION000 , número NUM000 piso NUM001 de dicha ciudad, ante las repetidas quejas y denuncias de los vecinos del lugar en relación con la existencia en el mismo de un punto de distribución a pequeña escala de diferentes clases de drogas. En el inmueble residía Zaida , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con su marido y su hija. A lo largo de los días siguientes los agentes comprobaron como desde el final de la tarde hasta la madrugada accedían a la vivienda un importante número de personas, en apariencia para adquirir sustancias estupefacientes. En el curso de esta intervención policial los agentes interceptaron a varias personas cuando salían del lugar; concretamente en la madrugada del día 22 de diciembre a dos, a las que ocuparon una papelina con cocaína a cada una con uno peso de 0,5 y 0,4 gramos respectivamente, con una riqueza no determinada y por la que habían pagado un precio de 30 € por cada una, y en la tarde del 2 de enero a otra que llevaba 0,5 gramos de cocaína de pureza no determinada y precio no acreditado.

Al entender que existían razones para tener como segura la realización de una actividad plural de venta o distribución de drogas, la Policía solicitó la autorización para practicar la entrada y registro en el domicilio de la imputada, ya reseñado, que fue concedida por auto dictado con fecha 10 de enero de 2007 por el Juzgado de Instrucción número Uno de Ferrol . Al efectuar tal diligencia se intervinieron: 1015 € en billetes de diferente valor; un trozo de resina de cannabis de 0,293 gramos de peso y un valor de 1,31 € en el mercado ilícito; una bolsita de plástico con 0,211 gramos de cocaína con una riqueza del 73,90 % y un precio de venta en el mercado clandestino de 18,65 €; una bolsita de plástico con 0,469 gramos de cocaína con un grado de pureza del 54,67% y cuyo precio llegaría a los 30,60 € en el mercado ilegal; una bolsita con 1,052 gramos de heroína con una riqueza del 41,60 % y un precio de venta ilícita de 85,13 €; una saquito con 17,283 gramos de cocaína con un índice de pureza del 63,62 % y un valor de 1314, 83 €; una bolsa de plástico con 1 150 gramos de una sustancia blanca pulverulenta aparentemente destinada adulterar la sustancia estupefaciente rebajando su pureza de cara a su distribución final; una caja de cartón con un sobre de "Oponaf" y dieciséis de "Emportal" aparentemente destinados al mismo fin; un bote de plástico con la inscripción "Multicentrum" con cinco gramos de polvo blanco también destinados en apariencia a cortar la droga; y una balanza electrónica "Henry 50" de color gris.

La droga intervenida estaba destinada a su distribución entre terceras personas, y su valor de venta en el mercado ilícito sería de 1450, 52 € de realizarse por gramos. Los 1015 € en metálico intervenidos procedían de la esa actividad.

Zaida fue detenida y puesta a disposición judicial el 11 de enero de 2001 , quedando en libertad ese mismo día. En esas fechas Zaida consumidora habitual de drogas de abuso con un historial de más de quince años de evolución. No consta que esa situación afectase a sus facultades volitivas o intelectuales superiores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad relativa a drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.2 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de dictarse la presente, del que son responsables en concepto de autora, conforme a la previsión del artículo 28 de dicho texto, Zaida .

La prueba practicada no deja resquicio para la duda de su condición de autora del delito de tráfico de drogas objeto de acusación. En este sentido dos aspectos conforman la realidad de la prueba practicada, ambos con un evidente carácter incriminatorio: la inicial diligencia policial de vigilancia y la posterior entrada y registro en el domicilio de la acusada. En cuanto a la primera, el estadio primario de pura sospecha debida a la denuncia ciudadana fue confirmada por la guardia montada ante el domicilio de Zaida ; en este sentido son absolutamente reveladoras las incautaciones efectuadas con la finalidad de comprobación de la realidad de los actos de venta sospechados, y en especial una de ellas en la que la persona a la que se le interceptó la droga reconoció que era a la acusada a la persona a la que iban a comprarle unos amigos, lo que goza del respaldo de los reconocimientos fotográficos recogidos en las actuaciones (folios 13 y 15) no impugnados, realizados conforme a derecho y válidos como elementos de identificación en la fase de investigación ( SSTS de 4/XII/2008 , 18/V y 30/XII/2009 y 12 y 24/XI y 30/XII/2010 ). Respecto de la segunda, el resultado del registro nos permite hablar de una situación de flagrancia, al haber sido hallado en el domicilio de la imputada, sometida a su absoluto y directo control, sustancias estupefacientes, elementos para su preparación de cara a la venta final (adulteración y corte) y útiles complementarios para desarrollar esta tarea (báscula de precisión); ninguna objeción planteó la defensa sobre este hecho, aceptando la presencia de la droga y del resto de los elementos característicos de la preparación previa a la realización de actos de distribución entre terceros. Estamos pues ante una conjunción de elementos de convicción (actos de distribución acreditados por la interceptación aleatoria de varios adquirentes con la sustancia en su poder, posesión de drogar y tenencia de elementos característicos de la realización de actos de tráfico) que permiten subsumir la conducta de Zaida en la previsión del artículo 368 del Código Penal , al constar el acto de tráfico y recaer sobre una sustancia de las que causan grave daño a la salud. Corresponde citar sobre validez de las vigilancias policiales como elemento de convicción y supuestos de posesión preordenada al tráfico por la cantidad y las circunstancias de la misma las SSTS de 30/IX , 25/XI y 13 y 23/XII/2010 .

Sentada esta premisa en lo relativo a acción y autoría, el debate se desplaza al análisis de las cuestiones expuestas por la defensa de cara al pronunciamiento absolutorio solicitado. Sin entrar en las objeciones formuladas en relación con la falta de análisis de la droga intervenida a los compradores en el transcurso de la vigilancia, cuestión absolutamente tangencial en relación con el núcleo de la conducta típica, en la medida en que tales actos se enmarcan en el ámbito de la investigación y sirven para afianzar la convicción sobre el hecho, pero no afectan a la esencia del acto inculpatorio, conformada sobre lo hallado en el registro, la primera cuestión de fondo articulada es la de una posesión basada exclusivamente en la finalidad de autoconsumo. Con independencia de que la condición de consumidora de drogas de la acusada quede al margen de discusión, ello no implica que las sustancias por ella poseídas lo fueran únicamente para su propio consumo. En este sentido, la Jurisprudencia (ver las recientes SSTS de 26/V y 11 y 28/X/2010 ) recalca que el criterio de la cantidad de droga intervenida no es el único válido de cara a la distinción entre tenencia para el consumo y para el tráfico, ya que en casos de cuantías de relativamente escasa importancia la presencia de elementos asociados a la actividad de distribución (sustancias de corte, precursores, básculas, envoltorios...) sirven para poner de relieve su existencia. Así, uniendo la presencia de lo que uno de los policías definió al testificar como "concurrencia numerosa" en el piso de la acusada, el hallazgo de unos veinte gramos de diversos tipos de droga, casi dieciocho de ellos de cocaína, y la presencia de los elementos vinculados con la preparación de las sustancias para su distribución, corresponde rechazar la tesis del acopio para el uso propio. A ello tenemos que sumar la presencia del dinero, una cantidad relativamente alta y en billetes de distinto valor y éste relativamente pequeño, que es indiciariamente compatible con la venta de drogas por dosis. Sobre este punto la excusa dada por Zaida sobre la procedencia del dinero, pretendidamente obtenido con el ejercicio de la prostitución, no goza de respaldo alguno en las actuaciones, en la medida en que tal hecho sólo consta por su manifestación (sin que el joven que pernoctaba en su casa diga nada al respecto) y, además, no parece compatible con las manifestaciones de los testigos sobre las visitas recibidas (personas jóvenes y no marineros, y con un tiempo muy escaso de permanencia en el piso, más propio de la venta de droga que de la prestación de un servicio de carácter sexual).

En resumidas cuentas, estamos ante un caso en el que Zaida tenía en su poder sustancias estupefacientes preparadas para su distribución. Con la base de tal elemento fáctico, es ajena a cualquier posibilidad de debate que tal conducta llena la previsión del tipo penal, al indicar de manera repetida la Jurisprudencia que cualquier aportación causal a la realización de la conducta de tráfico, difusión o distribución se penaliza dentro del mismo marco sancionador, en función de una concepción extensiva de la autoría que se extiende a todos los que tienen el dominio del hecho en cada momento concreto dentro de la acción conjunta planeada, realizando una contribución causal a su desarrollo independiente y superadora del acto específico llevado a cabo ( STS de 30/XI/2001 ). En el caso que nos ocupa no podemos sino remitirnos a los elementos de convicción ya reseñados como integradores de una situación de flagrancia y reiterar que, frente a las conclusiones de hecho y de derecho que racionalmente se desprenden de su examen conjunto, la acusada no articula una versión alternativa en su descargo minimamente creíble que permita albergar un esbozo de duda sobre la acción y su contenido.

Por ello los razonamientos expuestos en sede de autoría ( SSTS de 28/I/2002 sobre carga y valoración de prueba y presunción de inocencia, de 26/XI/2009 sobre canon para su apreciación en materia de tráfico de drogas, y de 15/VII/2010 sobre convicción indiciaria y testifical de referencia de la declaración de los agentes policiales), y atendiendo a la clase de droga intervenida (de las que gozan de la condición de causar grave daño a la salud), podemos entender que la conducta de los acusados tiene que calificarse con arreglo a la previsión del artículo 368 del Código Penal por el que se formula acusación. Corresponde hacer uso en la misma de la previsión privilegiada del apartado segundo de dicho artículo introducido por la LO 5/2010 , que permite moderar la pena en atención a las circunstancias del hecho (relativamente escasa cantidad de droga y especiales circunstancias de su distribución) y de sus autores (consumidora habituales sin la condición de dependientes) e imponer las penas de prisión y pecuniaria dentro del grado inferior.

SEGUNDO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Zaida . Bastaría para solventar esta cuestión la indebida por extemporánea alegación de la defensa sobre la drogadicción y las dilaciones indebidas realizada en trámite de informe y sin previa mención en las conclusiones definitivas. La jurisprudencia reitera la inadmisibilidad de incluir peticiones en vía de informe, en la medida en que se desvirtúa su naturaleza e introduce elementos de debate y pronunciamiento de una forma que distorsiona la efectiva contradicción sobre las cuestiones propuestas.

De cualquier manera, el argumento enfocado hacia la vinculación de una situación de consumo de droga con la ejecución de un delito de tráfico de estas sustancias, estableciendo el hecho base como soporte incuestionable de la atenuación, al margen de la definición de la afectación en la capacidad del sujeto o de su enlace con la comisión del acto ilícito que quedan en un total desamparo probatorio, sin determinar la realidad de los padecimientos de los imputados ni su relevancia en sede de imputabilidad, bastaría para denegar la concurrencia de las circunstancias modificativas invocadas con cualquier eficacia. En esta misma línea es preciso señalar que la idea de una situación de intoxicación plena por el consumo de drogas es absolutamente incompatible con la ejecución de un delito integrado por una pluralidad de actos desarrollados a lo largo de un dilatado lapso de tiempo, lo que más bien nos sitúa ante una situación en la que la condición de traficante y consumidor se yuxtaponen y en la que no entra en juego atenuación alguna al no suponer una situación de dependencia o de pérdida de facultades al discurrir parejas la drogodependencia y el delito y para la que está prevista la posibilidad de una reducción de la pena por la vía de exención o atenuación ( STS de 19/VII/2010 ).

Y en el caso de las dilaciones, las mismas no pueden entenderse en una valoración global del tiempo transcurrido desde la fecha del hecho hasta su enjuiciamiento. Frente a una valoración puramente temporal de la cuestión, que a primera vista ampararía la tesis de la defensa, lo cierto es que la duración de la instrucción no obedece al una dejación de la misma o a una demora innecesaria generada por aspectos tangenciales o ajenos al adecuado desarrollo de la causa. Tales retrasos, aunque no recomendables, obedecen al normal desarrollo de la causa (seis meses para recibir la analítica de cabello imprescindible para el informe forense, cinco meses para que la defensa evacuara el trámite de calificación...), de hay que no pueda hablarse de una dilación, y menos todavía indebida, al menos en la acepción jurídica de estos conceptos, ahora con naturaleza propia en el artículo 21.6º del Código Penal .

Como cierre de esta cuestión, la ya expuesta aplicación del párrafo segundo del artículo 368 supone la consecución de una considerable reducción de la pena, más beneficiosa incluso que la simple atenuante, en función de una situación personal de la autora y propia de la comisión del hecho que deriva de la realidad de la prueba y que permite evitar la incorporación de atenuaciones valoradas sobre bases ficticias o forzadas.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia condenatoria de la acusada Zaida con arreglo a lo expuesto en el Fundamento Primero de la presente. Atendiendo a la naturaleza de los hechos, su trascendencia penal , a las circunstancias personales de su autora, a la ausencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en atención a la previsión del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , procede imponerle las penas de prisión de 2 años y 1 mes, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo que contempla el artículo 56 del Código Penal , y multa de 847 €, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Procede el comiso de los efectos intervenidos a los penados al estar vinculados con la comisión del delito, según el artículo 127 del Código Penal , así como la destrucción de la sustancia intervenida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1ª del Código Penal .

CUARTO.- El artículo 123 del Código Penal ordena la condena en costas del declarado responsable del ilícito penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Zaida , como autora responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin el concurso de circunstancias modificativas, a las penas de prisión de dos años y un mes, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 847 €, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago y comiso de los objetos intervenidos. Todo ello con imposición de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.