Sentencia Penal Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 6/2008 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00092/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

GUADALAJARA

ROLLO Nº 6/2008

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2 DE GUADALAJARA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Sumario 2/08

PROCESADO: Avelino

Procurador: Marta Martínez Gutiérrez

Letrado: Ángel Ausin Ibáñez

ACUSACIÓN PARTICULAR: Palmira

Procurador: Mercedes Roa Sánchez

Letrado: Virginia Díez Laguna

MINISTERIO FISCAL

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª Mª DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

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S E N T E N C I A Nº 22/11

En Guadalajara, a veintitrés de septiembre de dos mil once.

VISTOS en juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Sumario 2/2008 procedentes del Juzgado de Instrucción número dos de Guadalajara, seguidos por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Avelino , con DNI número NUM000 , nacido en Guadalajara el día 5 de julio de 1977, hijo de Valeriano y de Josefina, mayor de edad, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Martínez Gutiérrez y defendido por el Letrado don Ángel Ausin Ibáñez, compareciendo como acusación particular Palmira , representada por la procuradora de los Tribunales Dª Mercede Roa Sánchez y asistida por la letrado Dª Victoria Díez Laguna, con intervención del Ministerio Fiscal, y como Ponente designado en el momento procesal oportuno, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN, siendo

Antecedentes

PRIMERO.- Por Atestado instruido por la Unidad Orgánica de Policía Judicial, de la Comandancia de la Guardia Civil de Guadalajara, se pone en conocimiento que el día cinco de mayo de dos mil ocho se ha producido un apuñalamiento en el domicilio sito en la localidad de Alovera (Guadalajara, CALLE000 número NUM001 , bloque NUM002 NUM003 - NUM002 ), del cual ha sido víctima una mujer la cual fue trasladada al Hospital Universitario de Guadalajara como consecuencia de las heridas que presentaba.

SEGUNDO. - En el escrito de conclusiones el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa interesando la condena del procesado a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del citado Texto Legal, la prohibición de acercamiento a la perjudicada, a su domicilio, a su trabajo o allí donde se encuentre a una distancia de 500 metros y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por si o por persona interpuesta durante diez años; que indemnice a la perjudicada en 1200 euros por las lesiones sufridas y 10.000 euros por el daño moral. Sin embargo, modificó sus conclusiones en el sentido de apreciar la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y se solicita la pena de siete años y medio de prisión con la accesoria correspondiente, manteniendo íntegramente el resto de la acusación.

TERCERO.- La defensa del procesado solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables, sin embargo, en sus conclusiones modificó su escrito de defensa en el sentido de entender que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en relación con el artículo 148.1 del citado Cuerpo Legal, concurriendo las circunstancias atenuantes del articulo 20.2 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal ; la del articulo 21.4 también del Código Penal y, por ultimo la atenuante de dilación indebida.

CUARTO.- El Juicio Oral se celebró el 21 de septiembre de 2011 habiéndose desarrollado el mismo con el resultado que se recoge en el acta, resultado como

Hechos

I.- Probado y así se declara que sobre las 1,30 horas del día 4 de mayo de 2008, el procesado Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras haber consumido cocaína y bebido varias latas de cerveza, aunque ello no alteró su conocimiento y voluntad de lo que hacía, mantuvo una discusión con su pareja sentimental, Palmira con la que convive desde hace tres años y con la que tiene un hijo, que se hallaba presente en el momento de la disputa, la cual tuvo lugar en la vivienda en que residen sita en la CALLE000 de la localidad de Alovera (Guadalajara) y en el curso de la misma tras descubrir el procesado en el teléfono de Palmira que esta había llamado a un compañero de trabajo, se puso nervioso y con ánimo de menoscabar la integridad física de Palmira , fue al baño de la vivienda, donde estaba Palmira , la cogió por el pelo y la golpeo contra la pared hasta en tres ocasiones y cuando esta cae al suelo le sigue pegando.

II.- Seguidamente, mientras Palmira busca refugio en uno de los dormitorios de la vivienda, el procesado, guiado por el propósito de menoscabar la integridad física de su pareja, de agredirla y lesionarla, se dirigió a la cocina de la casa y de allí cogió un cuchillo de cocina con hoja de unos 11 centímetros y de filo aserrado con mango de plástico amarillo, con él que salió en busca de Palmira , la cual se hallaba en la puerta del dormitorio de la vivienda, lugar este donde se inicia un forcejeo y en su desarrollo cayó Palmira al suelo y, en ese momento, el procesado, después de decirle: "si te vas a marcar y si me vas a denunciar, denúnciame bien" en el desarrollo del mismo le causa varios cortes en región anterior del cuello y otro más en región anterior del tórax, logrando la perjudicada, quitárselo de encima y salir corriendo huyendo de la vivienda; tras ella salió el procesado pero al llegar a la calle ya no la vio.

III.- Como consecuencia de estos hechos, la perjudicada Palmira , sufrió la siguientes lesiones: dos heridas incisas en hemicuello derecho una de doce centímetros y otra paralela a la anterior de unos ocho a diez centímetros (ambas alcanzan el músculo platisma sin seccionar el paquete vasculonerviosos); herida inciso lineal de aproximadamente un milímetro de profundidad en regio anterior de tórax, inmediatamente por encima de mano derecha; policontusiones y fractura oblicua de F1 del 5º dedo (extraarticular) de mano izquierda. De dichas lesiones tardó en curar quince días impeditivos y resultando como secuela tres cicatrices en región cervical que generan un perjuicio estético moderado. Las heridas de arma blanca presentan una trayectoria oblicua, cuyo sentido (ascendente o descendente) no se puede precisar. Desde el punto de vista quirúrgico, las lesiones del cuello que no atraviesan la platisma (músculo subcutáneo del cuello) son consideradas superficiales y sin riesgo vital, dado que las estructuras vitales del cuello (vasculares, digestivas y respiratorias) están en profundidad respecto al platisma.

IV.- Por estos hechos Avelino estuvo en prisión desde el 6 de mayo de 2008 al 10 de marzo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados constituyen un delito de de lesiones del artículo 147.1 en relación con el articulo 148.1 del Código Penal . En efecto, dispone el articulo 147.1 : "El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código ." La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que, para la comisión de un delito de lesiones se precisa la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pueda encuadrarse en los tipos penales previstos en el Código Penal y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible (de eventual ocurrencia) pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción ( STS 19/09/1996 ). El elemento objetivo concurre pues la victima presenta lesiones causadas por el procesado con un cuchillo; lesiones estas, que para su curación precisaron de tratamiento medico, aspecto este no cuestionado en los presentes autos. Por tanto, la conducta del procesado menoscaba la integridad física corporal de la victima, existe una relación de causalidad entre su comportamiento y el resultado lesivo causado al sujeto pasivo. Pero además, el acto lesivo se ejecuta y se lleva a cabo con un cuchillo de cocina de once centímetros de hoja, con fijo aserrado, lo que permite que pueda ser considerado como arma blanca u objeto peligroso y, por ello, es de aplicación del subtipo previsto en el articulo 148.1 del Código Penal , esto es, "si en la agresión se hubiera utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado." El segundo elemento que requiere la tipicidad de este delito es el subjetivo, es decir, el ánimo o intención de lesionar, como antes se adelantó, con un dolo directo o eventual. Sin embargo, es aquí donde surgen las discrepancias, pues para el Ministerio Fiscal la conducta del procesado estaba guiada por un ánimo de matar, de poner fin a la vida de la victima; mientras que para la defensa del procesado no existió animus necandi, sino laendedi o ánimo de lesionar. Suscitado lo anterior, no es ocioso recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010 dice: "Esta cuestión de la diferencia entre el animus necandi y laedendi que constituye uno de los temas clásicos de la jurisprudencia, ha sido abordada en multitud de sentencias de esta Sala que conforman un sólido cuerpo jurisprudencial en orden a determinar el catálogo de criterios diferenciadores que nos pueden permitir su distinción. La STS de 21 de Diciembre de 1996 es de cita obligada por su naturaleza exhaustiva, así como las resoluciones en ella citadas. Se distingue en ella, como criterios a tener en cuenta los siguientes: Arma utilizada, dirección número y violencia de los golpes. Condiciones de tiempo y espacio. Circunstancias conexas. Manifestaciones del agresor, palabras acompañantes y precedentes a la acción, actividad anterior y posterior. Relaciones previas entre víctima y agresor. El origen de la agresión. Tales criterios siguen teniendo plena vigencia en la doctrina de la Sala, y en este sentido, además de la jurisprudencia citada en la sentencia indicada, se pueden citar, como jurisprudencia más reciente las SSTS 862/2000 ; 751/2002 ; 1057/2003 ; 589/2004 ; 1441/2004 y 140/2008 , entre otras." Y esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 6 abril de 2011 ya dijo que: "Cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra ( STS 1281/2004, de 10 de noviembre , entre otras muchas), tres son los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar: 1º. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que ha de partirse en la hipótesis que estamos examinando. (...) 2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana. 3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual." En el caso de autos, esta Sala tiene la duda fundada, sobre la concurrencia en el procesado, del ánimo de matar y para con ello poder decir que estamos ante un homicidio en grado de tentativa como sostiene el Ministerio Fiscal. En efecto, ya sea por la forma de comisión, como por el medio empleado, como por el lugar donde se causan las lesiones, es cierto, que de ello puede deducirse que el propósito del procesado era acabar con la vida de la victima, Palmira , pero no lo es menos que los anteriores elementos que pudieran apuntar a que el animo del procesado era matar, se ven difuminados por el propio testimonio de la victima y por la gravedad de las lesiones. Es cierto que el procesado no se conforma con agredir primero en el baño a la victima, sino que interrumpe la agresión, va a la cocina y coge un cuchillo; con el se dirige a la lesionada y tras manifestar "si te vas a marcar y si me vas a denunciar, denúnciame bien", causa diversos cortes a la victima en el cuello, es decir, en una zona vital. Siendo lo anterior así, no se puede ignorar que es la propia victima la que dice que el procesado no tenia intención de matarla manifestando en su declaración prestada en instrucción en presencia judicial con la asistencia del Ministerio Fiscal y con los Letrados del procesado y de la victima, la cual fue leída en el acto del juicio por la no comparecencia de esta a la vista el día y hora señalado, que no creyó que tuviera intención de matarla; que quería dañarla en la cara, que el denunciado era celoso, que le molestaba que sus amigos dijeran que la cara de su mujer era guapísima y creyó que quería marcarla la cara. Si a dicho testimonio, el de la victima, que junto con el procesado son los únicos que pueden decir por ser intervinientes directos en lo que sucedió, se une que las lesiones causadas lo fueron superficiales y sin riesgo vital; que por el arma empleada: un cuchillo de filo aserrado, es necesario fijar y rasgar, así lo dicen los forenses, los cuales manifiestan también, que para comprometer la vida de la victima se debía de haber apretado mas, (lo que no se hizo), hacer mas fuerza, ello pone de manifiesto que la intensidad del golpe no era apto para provocar la muerte. Se entenderá que esta duda razonada debe opera a favor del reo y, por tanto, entender que estamos en presencia de un animus laendendi y no necandi y, consiguientemente ante un delito de lesiones con uso de armas como antes se dijo.

Segundo.- Del citado delito de lesiones ya definido, es responsable en concepto de autor el procesado Avelino , en los términos establecidos en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al realizar directa, voluntaria y materialmente la conducta descrita en el tipo penal y ello se desprende de la prueba practicada en el acto del juicio consistente en el reconocimiento que de los hechos hace el acusado, el cual manifiesta que efectivamente agredió a la perjudicada con el cuchillo de cocina antes definido; de los informes médicos forenses los cuales manifiestan que la victima sufrió "dos heridas incisas en hemicuello derecho una de doce centímetros y otra paralela a la anterior de unos ocho a diez centímetros (ambas alcanzan el musculo platisma sin seccionar el paquete vasculonerviosos); herida inciso lineal de aproximadamente un milímetro de profundidad en regio anterior de tórax, inmediatamente por encima de mano derecha; policontusiones y fractura oblicua de F1 del 5º dedo (extraarticular) de mano izquierda. De dichas lesiones tardó en curar quince días impeditivos y resultando como secuela tres cicatrices en región cervical que generan un perjuicio estético moderado. La heridas de arma blanca presenta una trayectoria oblicua, cuyo sentido (ascendente o descendente) no se puede precisar. Desde el punto de vista quirúrgico, las lesiones del cuello que no atraviesan la platisma (músculo subcutáneo del cuello) son consideradas superficiales y sin riesgo vital, dado que las estructuras vitales del cuello (vasculares, digestivas y respiratorias) están en profundidad respecto al platisma." Y por la declaración de la victima efectuada en instrucción y que se procedió a su lectura en el acto del juicio a instancia del Ministerio Fiscal y a la que nada opuso la defensa; declaración esta que se puede valorara comos se a valorado, pues se dan los requisitos que exige el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010 cuando dice: "La validez de la introducción en el Plenario de la declaración en estas circunstancias la recogen sentencias como la, Sala Segunda, de lo Penal, S de 22 Sep. 2010 según la cual " Es doctrina consolidada y reiteradamente proclamada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS. T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996 , 4 de febrero , 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997 , 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000 , entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. No obstante, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con estricta observancia de una serie de requisitos, entre los que, en lo que atañe al supuesto analizado, destaca el de que se garantice la contradicción , para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo, y sólo con la rigurosa observancia de esta exigencia, esta prueba sumarial podrá ser introducida en el juicio público mediante la lectura del documento que recoge su contenido, posibilitándose así su confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (véanse también SS.T.C. 217/89, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993 ), 36/1995, de 6 de febrero (LA LEY 13036/1995 ), 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), 153/1997, de 29 de septiembre (LA LEY 9938/1997 ), 49/1998, de 2 de marzo (LA LEY 2817/1998 ), 115/1998, de 1 de junio (LA LEY 7338/1998 ), 971/1999, de 31 de mayo). En nuestra reciente sentencia de 30 de junio de 2.008 , reiterábamos este criterio, invocando la STC de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de Instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: Que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación, en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993 ), FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero (LA LEY 13036/1995 ), FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre (LA LEY 9938/1997 ), FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo (LA LEY 2817/1998 ), FJ 2; 115/1998, de 1 de junio (LA LEY 7338/1998 ), FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo (LA LEY 6409/1999 ), FJ 5). Este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966 , que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada, de 17 de diciembre de 1.998 , y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la titulación del art. 730 L.E.Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación".

TERCERO.- En la realización del delito antes definido concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco. Efectivamente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 dice: " Esta Sala, según se establece en la sentencia 1053/2009, de 22 de octubre , antes ya de la modificación operada en el art. 23 del Código penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003 , había interpretado dicho precepto en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. La modificación reseñada del artículo 23 del Código penal dice textualmente: "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente". La jurisprudencia de este Tribunal -tal como subrayan las SSTS 1197/2005, de 14 de octubre ; 817/2007, de 4 de octubre ; 162/2009, de 12-2; y433/2009, de 21-4 - ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por imponerlo así el legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos. En la sentencia de este Tribunal 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor disvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de imposible aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - no habría agresión, salvo en los supuestos de homicidio "pietatis causa", en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación." así las cosas, lo cierto es que para esta Sala que el procesado haya mantenido una relación de pareja con la victima de tres años, la existencia de un hijo en común y el hecho de vivir juntos en el domicilio común, ponen de manifiesto, que se dan los requisitos que exige el articulo 23 del Código Penal para entender que existe la afectividad necesaria entre agresor y agredida, por lo que es de apreciar la agravante de parentesco. Por la defensa del procesado se dice que concurren las atenuantes del artículo 20.2 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal ; la del artículo 21.4 también del Código Penal y, por ultimo la atenuante de dilación indebida. Es menester recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deber ser acreditadas como el hecho mismo; se dice por la defensa de Avelino que concurre la circunstancia atenuante del articulo 20.2 en relación con el articulo 20.1 del Código Penal teniendo en cuenta su condición de haber ingerido cocaína y los análisis e informes practicados sobre el procesado. Sin embargo, el hecho de haber consumido sustancias de abuso o incluso ser drogodependiente o toxicómano, no supone en si mismo, eo ipso, la aplicación de la atenuante que se pide, pues con intendencia de que ello debe probarse, también debe acreditar que el consumo o condición sea determinante en el momento del delito e influya de tal manera que afecte al conocimiento y voluntad de lo que se hace, cuestión esta que no esta probado en los presentes autos. Igual suerte ha de correr la aplicación de la atenuante del articulo 21.4 del Código Penal , pues lo único que consta por la declaración del procesado y de la agente de la Guardia Civil, es que acudió gritando de lejos a tiempo que se acercaba al lugar donde estaba el agente, lo siguiente "soy, yo, soy yo." Por ultimo se pide la aplicación la atenuante de dilaciones indebidas. No se dice donde esta la dilación ni se justifica ni fundamenta la misma, sino una mera invocación de su concurrencia en el caso de autos. Sin embargo, comprobado el sumario y lo actuado en los autos no se aprecia dilación alguna merecedora de ser considerada con la relevancia jurídica que la parte pretende, pues el único retraso lo ha sido el que va de diciembre de 2009 al junio de 2010 sin que ello sea relevante para esta Sala, máxime cuando no hay medida cautelar alguna de carácter personal sobre el procesado. Por ello, dicha atenuante no puede ser acogida.

CUARTO.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el procesado Avelino , deberá ser condenado como autor responsable del delito de lesiones cualificadas por utilización del uso de arma previsto y penado en los artículos 147.1 y 148. 1del Código Penal , delito este que esta sancionado con una pena que va desde dos a cinco años de prisión. No obstante, como se aprecia la agravante de parentesco, la pena a impone por la regla penológica del articulo 66. 3ª del Código Penal lo será en su mitad superior, esto es, la de tres años seis meses y un día de prisión a cinco años, imponiéndose en este caso la de la pena de tres años seis meses y un día de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del citado Texto Legal, la prohibición de acercamiento a la perjudicada, a su domicilio, a su trabajo o allí donde se encuentre a una distancia de 500 metros y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por si o por persona interpuesta durante y tres años y seis meses.

QUINTO.- Que toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal por lo que procede que Avelino , indemnice a la perjudicada Palmira por las lesiones y secuelas causadas en las siguientes cantidades: 1200 euros por las lesiones sufridas y 10.000 euros por el daño moral. Así mismo, deberán de abonar el importe de las costas procesales, por partes iguales, por imperativo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal vigente.

VISTOS, además de los preceptos citados del Código Penal y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al procesado Avelino , como autor responsable de un delito de lesiones con la utilización de arma ya definido con circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco, a la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento a la perjudicada Palmira , a su trabajo, domicilio o allí donde se encentre a una distancia de quinientos metros por si o por persona interpuesta durante tres años y seis meses.

El condenado deberá de abonar en concepto de responsable civil por las lesiones y secuelas causadas a Palmira , la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS EUROS (11.200 euros.)

Se impone al condenado el pago de las costas causadas y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.