Sentencia Penal Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 19/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 19/2010-PA-

Procedimiento de Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 573/2007

Órgano de Procedencia : JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA Nº 92/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid a veintiocho de junio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid seguida de oficio por DELITO DE ESTAFA contra Sergio ; hijo de Brigido y de Julia; natural de Colmenar de Oreja (Madrid) y vecino de Cartagena (Murcia), sin antecedentes penales, no acreditada solvencia y en libertad provisional por la presente causa de la que nunca estuvo privado, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Yolanda Conejero Márquez, Caixa Catalunya representada por el Procurador D. Armando García de la Calle y asistida por la Letrada Dª Mª José Rey Torres y dicho acusado representado por el Procurador D. Xavier de Goñi Echeverría y defendido por el Letrado D. Israel Araque Rodríguez y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa comprendido en los artículos 248 y 249 del C. Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Sergio , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de un año y cinco mees de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Caixa Catalunya en la cantidad de 1.500 euros, 1254,60 euros, 4833,22 euros, 4451,65 euros y 1907,85 euros.

SEGUNDO .- La acusación particular en el mismo trámite se adhirió a las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal excepto en la sexta en la que solicitó que el acusado indemnice a Caixa Catalunya en la cantidad de 692,33 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular y solicitó su libre absolución y de forma subsidiaria para el supuesto de que se considerara que el acusado ha incurrido en responsabilidades delictivas el delito lo habría cometido en grado de tentativa sin incorporar cantidad alguna a su patrimonio por lo que no procede responsabilidad civil así como tampoco la condena al pago de las costas de la acusación particular.

Hechos

El acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, formalizó el 21 de junio de 2006 en la oficina nº 410 de Caixa Catalunya un contrato de afiliación de establecimientos a los sistemas de tarjeta Visa y Mastercard, facilitándole la entidad un terminal punto de venta para su negocio que afirmó estaba dedicado a la comercialización de maquillaje, cosmética y complementos de belleza e instalado en la calle General Pardiñas nº 27 de Madrid.

Desde esa terminal que le había sido facilitada al acusado se realizaron en los días que se indican las siguientes transacciones: el 17 de julio de 2006 una transacción por importe de 1.500 euros y los días 12 y 13 de julio de 2006 cuatro transacciones por importe de 1254,60 USD (dólares americanos), 4833,22 USD, 4451,65 USD y 1907,85 USD sin que este acreditado que dichas transacciones fueran fraudulentas por no haber sido autorizadas por los titulares de las tarjetas respectivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Tras valorar la prueba que se ha practicado en el acto del juicio este Tribunal considera que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada y que no ha quedado acreditado que las transacciones que se efectuaron con tarjetas de crédito desde la terminal punto de venta que le fue facilitada al acusado al firmar con Caixa Catalunya el contrato de 21 de junio de 2006 fueran fraudulentas.

El acusado admite que firmó el 21 de junio de 2006 con Caixa Catalunya un contrato de afiliación de establecimientos a los sistemas de tarjeta Visa y Mastercard y que lo hizo para utilizarlo en un negocio que se había instalado en un piso en la calle General Pardiñas nº 27 de Madrid sin que haya sido muy explicito a la hora de explicar qué clase de negocio era, puesto que al mismo tiempo que afirma que iba a dedicarse a maquillaje, cosmética y belleza sostiene que él, en realidad tenía otro trabajo en el que ocupaba su jornada laboral, y en relación con ese negocio lo que hacía era llevar cosas para "las chicas" citando champan, jazmín y otras cosas y que él no sabía nada de todo lo relacionado con las tarifas de los clientes, lo que parece que no es propio de un negocio de masaje, cosmética y belleza. Pero en todo caso y con independencia de cuál fuera el negocio que se había montado en el piso de la calle General Pardiñas el acusado ha manifestado que a él le propuso Ezequias este negocio en el que también intervenía Mariano y que en el futuro se iban a repartir entre los tres los beneficios que obtuvieran. Ni Ezequias ni Mariano , al declarar en el acto del juicio, admiten que sea cierto lo que sostiene el acusado de que en realidad el negocio lo habían montado entre los tres y se iban a repartir beneficios, declarando Ezequias que el únicamente intervino cuando le bloquearon la cuenta al acusado y manifestando Mariano que él se limitó a asesorarle y fue con él a abrir la cuenta en Caixa Catalunya, cuenta en la que estaba autorizado para disponer del dinero, admitiendo que dispuso en una o dos ocasiones aunque dice que entregó el dinero que había sacado de la cuenta al acusado. En todo caso, las relaciones que sobre el negocio que se explotaba en el piso de la calle General Pardiñas mantuvieran el acusado y estos dos testigos o el tipo de negocio del que se trataba resulta irrelevante en este caso desde el momento en que el acusado admite que firmó los contratos con Caixa Catalunya, recibió de esta entidad lo que él llamó datáfono, en realidad, terminal punto de venta y que él conocía que se utilizaba este terminal en el negocio cuyas características no ha explicado claramente.

Ahora bien, este Tribunal considera que lo que no puede afirmarse con la contundencia que requiere un pronunciamiento condenatorio en el ámbito del derecho penal es que las transacciones a las que se hace referencia tanto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como en el de la acusación particular sean fraudulentas.

En los dos escritos de acusación se afirma que de todas las transacciones efectuadas a través de la TPV entregada al acusado eran fraudulentas o no habían sido autorizadas por los titulares de las tarjetas con las que se efectuaron pero la única prueba que se ha practicado al respecto ha consistido en la declaración del testigo Juan Antonio , representante de Caixa Catalunya, quien afirmó que en la primera transacción que se efectuó a través de la TPV se abonó el dinero en la cuenta corriente del acusado y de ella se sacaron 600 euros; que al día siguiente se recibió otro abono de poco mas de 10000 euros y puesto que tres de las operaciones se habían hecho con la misma tarjeta con un minuto de diferencia cada una de ellas consultaron con el departamento correspondiente y se les ordenó que bloquearan las cuentas. Este testigo no ha podido explicar en el acto del juicio por qué razón las operaciones a las que se refería eran fraudulentas aunque parece que esa afirmación la hace partiendo del hecho de que se llevan a cabo tres operaciones con la misma tarjeta con un minuto de diferencia cada una de ellas lo que podrá corresponder o no a una operación fraudulenta pero sin que pueda afirmarse que efectivamente lo sea. No basta con que en la operativa bancaria se presuman fraudulentas determinadas operaciones efectuadas con tarjetas de crédito para que en el ámbito del derecho penal se pueda partir de esa presunción para afirmar de forma concluyente que esas operaciones efectivamente sí son fraudulentas, puesto que en este ámbito no cabe efectuar presunciones en contra del acusado y deberá quedar suficientemente acreditado para poder dictar sentencia condenatoria que las operaciones concretas que se imputan al acusado efectivamente son fraudulentas..

En este caso, se desconoce quiénes eran los titulares de las tarjetas con las que se efectuaron las operaciones a través del terminal entregado por Caixa Catalunya al acusado, si las habían extraviado o les habían sido sustraídas, si se había efectuado algún duplicado de esas tarjetas, en definitiva, no puede saberse si esas transacciones se habían efectuado, como se afirma, de forma fraudulenta. Hay que tener en cuenta que Caixa Catalunya después de que se efectuaran esas operaciones bloqueó las cantidades de dinero derivadas de las mismas y hasta que el acusado no presentó demanda en reclamación de dichas cantidades no presentó ella a su vez la denuncia que dio origen al procedimiento a que este rollo se refiere, denuncia a la que acompañaba fotocopias de determinados documentos. Entre esas fotocopias se encuentra una fotocopia de una carta firmada al parecer por el titular de la tarjeta con la que se hizo la primera transacción escrita en alemán e inglés que no está traducida. Respecto de las otras cuatro transacciones se pretende que eran fraudulentas porque Mastercard Internacional así lo indicó y el motivo del fraude era "del tipo 4" que se dice en la denuncia que se corresponde con falsificaciones. Nada de esto se puede dar por probado puesto que no consta ningún documento original de Mastercard o Visa que pongan de manifiesto la falsedad o manipulación de las tarjetas con las que se hicieron las operaciones ni este Tribunal conoce, porque nada se ha tratado de acreditar sobre el particular, que un fraude tipo 4 se corresponda con un fraude efectuado por haber falsificado las tarjetas. Incluso la acusación particular en su escrito de acusación afirma, en su relato de hechos, que estas cuatro operaciones resultaron fraudulentas según Mastercard, es decir, lo afirma por referencia y nada le impedía presentar en el acto del juico la prueba que le permitía efectuar esa afirmación.

Por lo tanto aunque está acreditado que desde el negocio que se había instalado en la calle General Pardiñas nº 27 de Madrid y utilizando la TPV que le había sido facilitada al acusado por Caixa Catalunya cuando ambos firmaron el contrato de fecha 21 de junio de 2006 se realizaron las operaciones que se relacionan en el apartado de hechos probados de esta resolución no puede afirmarse de forma concluyente que esas operaciones fueran fraudulentas y por ello procede absolver al acusado del delito del estafa por el que ha sido juzgado.

SEGUNDO .- Al ser absolutoria la sentencia procede declarar de oficio las costas procesales ya que legalmente no procede su imposición a los acusados absueltos.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Sergio del delito de ESTAFA del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas acordadas contra su persona y bienes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública el día 28 de febrero de 2012, de que certifico.