Sentencia Penal Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 67/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González

Da. Ma Pilar Verástegui Hernández (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 215/10, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, por delito de amenazas, contra D. Romualdo ; en cuya causa han sido partes, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y el citado acusado, defendido por el Letrado D. Antonio Martinón López y representado por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín González Díaz; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 12 de enero de 2011 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Da Ma Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 12 de enero de 2011 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: Romualdo ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia dictada en fecha 11.06.04 por el Juzgado de lo Penal número UNO de los de Arrecife -causa 58/2.004 -, firme en fecha 23.06.04 como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 8 meses multa con cuota diaria de 3,00 euros, siendo aproximadamente las 23:30 horas del día 28 de Abril de 2.010, incició una discusión con Caridad , a la que estaba unido por relación sentimental análoga a la matrimonial en ese momento sucediendo los hechos en el domicilio por ambos compartido sito en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Playa Honda-San Bartolomé y en presencia su hijo menor común de 5 anos de edad. En el transcurso de la discusión de referencia aquel que se encontraba con sus facultades mentales mermadas debido al consumo previo de bebidas alcoholicas , con evidente ánimo de intimidar a su entonces pareja sentimental se dirigió a ella con expresiones tales como "te voy a matar".

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Romualdo como autor criminalmente responsable de un Delito de Amenazas en el ambito familiar, sin que concurran circunstancias modificativa de la responsabilidad, debiendo imponer por cada uno de dichos delitos la pena de diez meses y quince dias de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, asi como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres anos, y a la pena de tres anos de prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informatico o telematico, contacto escrito, verbal o visual con Caridad asi como por igual periodo la prohibición de aproximarse a la misma , cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre y acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en un radio de 500 metros debiendo condenarlo igualmente a abonar las costas de este procedimiento.

Notifiquese a las partes, y en especial a la perjudicada y a los Cuerpos y Fuerza de Seguridad del Estado y al Registro General para la Protección de las Victimas de la Violencia Domestica, para el efectivo cumplimiento de la pena de alejamiento

Una vez sea firme esta resolución remistase testimonio de la misma a la ejecutoria derivada de la causa 52/2008 del actual Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arrecife a fin de revocar el beneficio de suspension de condena concedido en la misma

Igualmente una vez sea firme esta resolución remitase testimonio de la misma y del acta del juicio oral al Juzgado Decano para el reparto correspondiente a fin de que se incoe contra Caridad un procedimiento penal por un presunto delito de desobediencia grave a la autoridad del art 556 del CP ".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Senala el recurrente que, formulada inicialmente denuncia, se hablaba por la denunciante de insultos, con expresiones tales como "eres la vaca que más caga", pero sin hacer referencia, en dicha denuncia inicial, a ninguna frase amenazante. Sí anade dichas amenazas, en sede judicial y tres días despúes, la denunciante comparece ante el Juzgado de Violencia para decir que no había habido malos tratos, sólo que el denunciado, había bebido, negándose a declarar el día del juicio, y resultando obligada a ello por el Juez a quo. Con dichos antecedentes, invoca el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba, al condenarse al acusado al introducir en el Plenario la declaración de la víctima, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim, así como el testimonio de los Agentes de Policía y lo declarado por la hija de la denunciante en el Juzgado de Instrucción, sin que se haya valorado lo manifestado por el testigo, Víctor Manuel, hijo de la denunciante. Es discutible, senala la parte, dados los dispares criterios existentes en Audiencias Provinciales y el propio Tribunal Supremo, que se pueda introducir la declaración prestada por la denunciante en fase instructora, pero es que además, dicha declaración tiene un claro móvil espurio, al reconocer la propia denunciante que interpuso la denuncia porque el acusado había bebido, en segundo lugar, la declaración no es verosímil, al no denunciarse inicialmente amenazas y no ser además coincidente con lo manifestado por los testigos, hijos de la denunciante, sin que, por último, sea persistente, por los motivos inicialmente expuestos. En cuanto a la declaración de los Agentes, no es ésta tan clara como se senala en la sentencia impugnada, en cuanto que el único agente que declaró sobre las supuestas amenazas, el no NUM001 , manifestó que creía que sí había manifestado la denunciante haber sido amenazada, sin certeza, de tal forma que, en todo caso, sólo podrían dar referencias de lo que les dijo una testigo directa a la que no se le había hecho la advertencia del artículo 416 de la LECrim . Entiende el recurrente que tampoco se puede otorgar valor a la declaración de la hija de la denunciante en el Juzgado de Instrucción, al haberse practicado la misma sin la presencia del Letrado de la defensa, considerando que en dicha declaración se pudo incurrir en algún error material, omitiendo la palabra no, considerando, por último, que no se ha valorado adecuadamente la prueba de descargo, concretamente la declaración del acusado y de Víctor Manuel, hijo de la denunciante, interesando con todo ello la estimación del recurso y la absolución del acusado por el delito de amenazas por el que venía siendo condenado.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En relación al motivo invocado por el recurrente, ésto es, el error en la valoración de la prueba, es preciso poner de manifiesto que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En primer lugar es preciso senalar que, valorándose en la resolución impugnada la declaración prestada por la denunciante en el Juzgado de Instrucción, al no haber declarado ésta en el Plenario, pese a las reiteradas advertencias del Magistrado del Juzgado de lo Penal, de su obligación de hacerlo, sí debe senalarse que, tal y como senala el recurrente, se trata de una cuestión controvertida.

Con relación a esta alegación, ya se ha pronunciado esta Sección en distintas Sentencias, de 4 de febrero y 23 de julio de dos mil nueve , 22 de febrero de 2010 y la reciente de 3 de febrero de 2011 , en las que se senalaba, "que esta Sección de la Audiencia Provincial se ha hecho eco, de la de la Sala Segunda del Supremo 12 de julio de 2007, que en relación con casos como el presente, en el que la testigo-víctima se pretende acoger a la dispensa prevista en el art. 416 tras haber sido ella la que ha denunciado los hechos voluntariamente, entiende que "... cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1o LECr , que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1o establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto.

Cierto es, no lo podemos obviar, anadíamos, que posteriormente, la misma Sala Segunda del Supremo, en Sentencia de 28 de enero de 2009 , ha mantenido justamente lo contrario, esto es, que la advertencia prevista en el art. 416 de la LECRIM , aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 de la LECr , ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos.

Pero el 23 de marzo de 2009 , el TS en una nueva sentencia parece que vuelve a la posición expresada en la anterior de 12 de julio de 2007 que pone como ejemplo de la su doctrina en relación con que "en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, el alcance de la exención de declarar se relativiza, en la medida en que la presentación de una denuncia "advierte claramente su voluntad espontánea de declarar"( STS 326/2006, 8 de marzo )". Del mismo modo el Auto del TS de 12 de febrero de 2009 sostiene que en la situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas, y el Auto del TS de 29 de enero de 2009 recoge que "hemos expresado ( SSTS no 625/2.007, de 12 de Julio , y no 1.225/2.004, de 27 de Octubre ) que cuando es la propia víctima quien formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no es aplicable el art. 416.1o LECrim , que contiene una causa de justificación para aquéllos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que están vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1o LECrim establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y cuando acuden a la Policía en busca de protección" , y anade posteriormente que "aunque en sede policial ciertamente no se apercibiera al denunciante de su derecho a no declarar, no puede olvidarse que su comparecencia en aquel primer momento fue por decisión absolutamente libre del mismo, no por la actuación de terceros. Observamos también que en la declaración ante el Juez instructor se apercibió expresamente al testigo de tal derecho (F. 28 , aunque en realidad la reserva ya no podría tener aplicación ni invalidar el contenido de la denuncia, por la doble argumentación de haber renunciado «de facto» a la dispensa y de tratarse de hechos perseguibles de oficio) y que el declarante, aun manifestando su deseo de retirar la denuncia presentada, en realidad vino a ratificar todo su contenido. Llegado el acto del juicio oral, la Audiencia Provincial -debemos decir que acertadamente, por las razones expuestas en el apartado B)- conminó a la víctima a declarar, poniendo de manifiesto al testigo que no estaba ya amparado por la posibilidad de dispensa (víd. F. 1 y 2 del acta), confirmando nuevamente el testigo sus primeras manifestaciones".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de dos mil diez en la que se dice: "En primer lugar, porque, contra la afirmación de aquél de que "es unánime la jurisprudencia que niega validez al testimonio de cargo prestado por un cónyuge o pariente del imputado sin previa información de su derecho a no declarar", ha sido revisada por la actual doctrina jurisprudencial en aquellos casos en los que el testigo es a la vez la víctima de los hechos y que ha venido siendo consecuencia de conductas criminales que se producen en el ámbito familiar.

Ya en el Auto del T.S. núm. 687/06, de 29 de marzo de 2006 , se establecía que aunque es cierto que el art. 416 L.E.Cr EDL1882/1 . dispensa de la obligación de declarar, entre otros supuestos, al descendiente respecto de hechos imputados al ascendente, como ocurre aquí, aunque la relación de parentesco sea por afinidad, parece claro que el presupuesto de tal dispensa es que medie la obligación de declarar. Sin embargo, en el presente caso, similar al que se nos planteó con ocasión de nuestra sentencia de 27-10-2004 EDJ2004/183487 , no existe tal presupuesto pues fue la menor quien espontáneamente denunció en su día los hechos por los que finalmente ha sido condenado el acusado, hoy recurrente. Es obvio que en una situación como la presente, en la que es la propia víctima la que denuncia, las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene.

En esta misma línea, la STS núm. 625/2007, de 12 de julio EDJ2007/104561 argumentaba sobre si la denunciante en un caso de violencia de género, debió ser advertida de la posibilidad de negar su testimonio sobre la base del art. 416.1o L.E.Cr EDL1882/1 ., corregía al Tribunal a quo que consideraba que no estaba autorizado a tomar en cuenta las declaraciones de la denunciante. Y exponíamos en la citada resolución que "la Sala del T.S. ha podido comprobar basándose en el art. 899 LECr. EDL1882/1 que al folio 1 de las actuaciones la víctima comparece en forma espontánea ante la unidad policial para formular la denuncia de los hechos que se imputan al recurrente y requerir auxilio para su persona, siendo las 11.00 hs. del 8 de febrero de 2006. En las actas del atestado se registra una primera versión mediante la cual la víctima pone en conocimiento de la Policía los hechos buscando protección de la fuerza pública. Sólo una hora más tarde se realiza el acto formal de la denuncia.

La Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1o LECr EDL1882/1 , que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1o establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto. En suma: no se presenta aquí el problema, que ha ocupado últimamente a la teoría y la práctica, del valor de la declaración de una persona que pudiendo haberse abstenido de declarar como testigo, efectúa no obstante una declaración ante la instrucción, pero ejerce en el juicio el derecho que le acuerda el art. 416,1o LECr EDL1882/1 (véase también la reciente STS núm. 101/2008, de 20 de febrero EDJ2008/25613 ).

No menor importancia tiene la todavía más reciente STS núm. 13/2009, de 20 de enero EDJ2009/11753 , cuando senala que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS núm. 164/2008, de 8 de abril EDJ2008/41657 . "

No olvidamos que más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 , en un extenso estudio de la doctrina de la Sala con relación al artículo 416 establece: "Y en este sentido dos son las cuestiones capitales que han de abordarse, a saber: si, en efecto, tenía la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establece el artículo 416.1 de la Ley procesal y, en segundo lugar, las consecuencias de orden probatorio que de su silencio se derivaban, en concreto acerca del valor que, como consecuencia de tal circunstancia, cupiera atribuir a las declaraciones anteriores al acto del Juicio oral.

1) En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda ninguna, en nuestro criterio, acerca de la posibilidad de ejercicio por Rosa del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose por tanto las previsiones del artículo 416.1 en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , hoy vigentes y de plena aplicación, que dispone que "Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial..." Y como se dijera ya, en idénticos términos, en nuestras Sentencias de 27 de enero EDJ2009/11752 y 10 de febrero de 2009 EDJ2009/16839 , anteriores por cierto a la aquí recurrida EDJ2009/292430 : "La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr EDL1882/1 , en relación con el art. 416 de la LECr EDL1882/1 , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entrana renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado." Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de febrero de 2007 EDJ2007/18033 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado. Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2, que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos." Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida EDJ2009/292430 , con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de marzo de 2009 EDJ2009/38187 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento: "El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral. La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal EDL1995/16398 . La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución EDL1978/3879 , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución EDL1978/3879 .

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre EDJ1997/8206 , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos -artículo 24.2 párrafo 2 .o-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos -artículo 416.1 Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar. En algún caso, como los de las Sentencias núm. 1062/1996, de 17 de diciembre EDJ1996/10170 y en la núm. 331/1996, de 11 abril EDJ1996/1597 , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim EDL1882/1 . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar. Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución EDL1978/3879 , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989 EDJ1989/12025 ; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990 EDJ1990/12374 ; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990 EDJ1990/12381 ; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 EDJ1991/12502 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986 EDJ1986/8814 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio. Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia. O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal EDL1995/16398 ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso. Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento. El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio EDJ2006/281541 , pudo decir "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado." Tras todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal "a quo" apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar."

Pero no siendo en absoluto éste el caso, toda vez que ni la Audiencia hace referencia concreta a ello ni parece compadecerse una tal interpretación con el dato de que la testigo asistiera al acto del Juicio oral, una vez rota ya cualquier clase de relación con el acusado al que manifiesta no haber visto desde la presentación de su denuncia, acompanada de un Letrado por ella designado para su asesoramiento, resulta evidente que la dispensa se ejerció también desde las exigencias de la íntegra capacidad y libertad, necesarias para su plena validez.

A partir de lo anterior, de ningún modo podría tampoco afirmarse la existencia de una verdadera "imposibilidad" de práctica de la prueba testifical en el Juicio, sino más bien la del ejercicio de un derecho legalmente reconocido a la declarante, máxime cuando el Tribunal, de manera inconsecuente con la lógica de su propio criterio ulteriormente utilizado (presencia de un supuesto de "imposibilidad de práctica probatoria"), no apercibió formalmente a la testigo de su obligación de declarar, como hubiera sido necesario para afirmar que se agotaron realmente todas las posibilidades de llevar a cabo la práctica de la prueba que, recordemos una vez más, era la esencial de que se disponía para la imposición de unas penas de indudable entidad.

2) Dicho lo anterior, procede ahora elucidar la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía, primero, y a su ratificación de las mismas ante el Juez de Instrucción, después.

Dejando al margen la posible discusión, suscitada por el recurrente en el Primero de sus motivos, acerca del valor de lo declarado en sede policial por no haberse realizado a la denunciante la advertencia legal de la inexistencia de la obligación de declarar, cuestión por demás polémica en nuestra doctrina como ampliamente se explica en el Fundamento Jurídico Segundo de la recientísima STS de 4 de marzo de este mismo ano , a la que resulta innecesario atender habida cuenta de que consta que dicha advertencia sí que fue correctamente formulada por el Instructor cuando la testigo declara ante él y se reitera en la versión de los hechos previamente ofrecida a la Policía, y teniendo en cuenta que los Jueces "a quibus" cumplieron con el requisito establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el sentido de dar lectura pública en el acto del Juicio a las declaraciones precedentes, la cuestión se centra, por tanto, en determinar si concurre la condición habilitante para la posibilidad de introducción, en el acervo probatorio disponible para el enjuiciamiento, de ese material obtenido fuera del Juicio y, por ende, sin cumplir con plenitud los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, que requeriría su práctica íntegra ante el Tribunal que habrá de valorar finalmente el resultado probatorio. En este sentido, prosiguiendo con lo que ya adelantábamos líneas atrás, hay que volver a mencionar ahora las repetidas Sentencias de 27 de enero EDJ2009/11752 y 10 de febrero de 2009 EDJ2009/16839 , cuando en ellas se afirma que: "Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr EDL1882/1 . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción.

Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730 debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 EDJ1997/9369 , 28 de abril EDJ2000/9946 y 27 de noviembre de 2000 EDJ2000/43522 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar." Pues, en definitiva, como la misma Resolución también sostiene, con criterio que plenamente se comparte: "...admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria.

Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado." Tesis que se han reiterado incluso en la última Resolución de esta Sala, la tan reciente STS de 5 de marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SsTS de 17 de diciembre de 1997 EDJ1997/9369 y la de 27 de noviembre de 2000 EDJ2000/43522 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de abril , y 1587/97, de 17 de diciembre , "...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral...", a las que cabría, a su vez, anadir otras anteriores como la también STS de 11 de abril de 1996 EDJ1996/1597".

Pues bien a pesar de la contundencia de esta Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con posterioridad la misma Sala, en sus autos de fecha 20 de mayo de dos mil diez , 2 de junio de dos mil diez y 11 de noviembre de dos mil diez , declara con palabras textuales de este último auto: "Atendiendo, en primer lugar, a la solicitud de nulidad de la declaración testifical de la menor Noemi ., se debe traer a colación la reciente pero reiterada doctrina de esta Sala, que establece, en definitiva, que la prevención y dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , no puede jugar cuando es la propia persona que, en principio estaría afectada por el derecho a no declarar, quien efectúa denuncia de los hechos. En tal sentido, dice la sentencia esta Sala número 294/2010, de 28 de enero , "por la propia razón de ser y fundamento de la norma cuando la persona acude a dependencias policiales con la decidida voluntad de formular denuncia contra su pariente, por hechos en que el denunciante es víctima, y busca el amparo y la protección de la ley, expresarle que no tiene obligación de hacerlo es innecesario: resulta inútil y carece de función respecto a alguien que ya ha optado previamente por defender sus intereses frente a los de su pariente, es decir que no necesita se le informe de que puede ejercitar una dispensa que ya ha decidido no utilizar, cuando voluntariamente acude precisamente para denunciar a su pariente".

En el caso de autos, se resuelve por el Juez a quo que la víctima no puede ampararse en el derecho recogido en el artículo 416 de la LECrim , al considerar que no tiene relación alguna en este momento con el acusado, e interpuso en su día la denuncia de manera espontánea, contra su entonces pareja sentimental, siendo un criterio, este último, que, tal y como se ha expuesto, encuentra amparo en resoluciones del Tribunal Supremo, por lo que nada puede objetarse a la decisión del Magistrado del Juzgado de lo Penal.

Sentado lo anterior, y directamente relacionado, cuestiona el recurrente la introducción de la declaración prestada por la perjudicada en el Juzgado de Instrucción, por la vía del artículo 730 de la LECrim , al no haber declarado la denunciante en el Plenario. En este sentido, las últimas Sentencias del Tribunal Supremo, se oponen a la aplicación del artículo 730 de la LECrim a supuestos en los que la víctima se acoja a su derecho a no declarar, pero, en cualquier caso, y al margen de la valoración que pueda hacerse de la declaración que la perjudicada presta en el Juzgado de Instrucción, lo cierto es que en el caso de autos se puede prescindir de dicha declaración, de tal forma que al margen de la misma, existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, al contar, con la declaración de su hija, de doce anos de edad, y de los Agentes de la Guardia Civil que, inmediatamente después de lo ocurrido, se personaron en el domicilio.

En primer lugar, la declaración de la hija de la denunciante, quien, como se detalla en la resolución impugnada, incurrió en una contradicción ya que, pese a describir el comportamiento del acusado tal y como había hecho en el Juzgado de Instrucciíon, negó sin embargo en el Plenario que el acusado hubiera amenazado a su madre, admitiendo, como se ha dicho, que llegó borracho, que le pidió dinero para comprar cervezas a su hermano, de once anos, e incluso discutió con él porque no le daba más dinero y que luego discutió con su madre, admitiendo incluso que la insultó, pero no que la amenazó. Sin embargo, sí manifestó la menor, en el Juzgado de Instrucción, (folios 69 y 71), que Romualdo había amenazado a su madre diciéndole "te voy a matar". Se estima más creíble por el Juez a quo dicha declaración, preguntada la menor sobre dicha contradicción en el Plenario, al considerar más espontánea, en cuanto cercana a la fecha de los hechos, la prestada en su día en el Juzgado de Instrucción, sin que se haya causado indefensión alguna a la parte, en cuanto pudo la defensa del acusado formular en el juicio oral las preguntas que estimó necesarias en relación a las contradicciones sobre las que el Ministerio Fiscal interrogó a la testigo, tal y como consta en el acta del juicio (folio 149).

Sobre este particular, es reiterada la jurisprudencia que, ante la falta de inmediación, exige que la hipotética mayor credibilidad que se otorgue a la declaración sumarial, frente a la declaración en Juicio Oral haya de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación y contradicción, se prestó en el Juicio Oral.

En el presente caso, los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario, si bien no presenciaron las amenazas, sí refirieron que cuando se personaron en el lugar de los hechos, la víctima les manifestó que el acusado estaba borracho, violento, y que le había amenazado de muerte, ratificando este extremo el Agente con no NUM001 , en el Plenario.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante, cuestión perfectamente razonada, tal y como ya se ha expuesto, en el caso de autos.

Con todo ello, aun cuando no se contara con el testimonio de la perjudicada, la prueba practicada, y valorada también en la sentencia de instancia, es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, sin que se haya omitido valoración de prueba alguna en la resolución impugnada, al no proponerse ni por la defensa, ni por el Ministerio Fiscal, la declaración testifical de Víctor Manuel, hijo de la denunciante, con lo que difícilmente pueden valorarse sus manifestaciones, otorgando el Juez a quo más credibilidad, en el sentido expuesto, a la declaración prestada por la menor que a la versión ofrecida por el acusado. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Siendo desestimatorio el recurso, procede imponer al recurrente las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romualdo contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2011 del Juzgado de lo Penal Número Uno de Arrecife , la cual se confirma en todos sus extremos con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando la Ilma. Sra Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe.