Sentencia Penal Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1438/2011 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 1.438/2011 (Apelación Sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 92/2011

Rollo 1.438/2011 (Apelación Sentencia Proa)

P.A. 568/2010

Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente

Juan Romeo Laguna.

Eloísa Gutiérrez Ortiz. Ponente

Esperanza Jiménez Mantecón

En Sevilla a 1 de marzo de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 20 de diciembre de 2010 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados:

" ÚNICO.- QUEDA PROBADO Y ASÍ DECLARA: el día 22 de septiembre de 2010, el acusado Nazario , mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad, ser personó en la tienda de comestibles Sholly-T-Afro-Shop S. C.A. sito en la calle Coral nº 11 de esta ciudad, sobre las 17 horas sin casco integral puesto, y con la cara destapada, para comprar cerveza, cosa que hizo, y le pagó 1,35 euros a la dependiente Almudena y como fuera que su precio era 1,80 euros se los reclamó la dependienta, quedando el acusado en llevarle el resto del dinero pues vivía cerca de la tienda. La única dependienta y persona existente en la tienda era la señora indicada.

El acusado, con intención de hacerse con dinero existente en el establecimiento antes referido, regresó alas 17.50 horas, ahora ocultando sus facciones con un casco integral de motorista y unas gafas que ocultaban sus facciones para no ser reconocido por la dependiente, que sabía que estaba sola, y dirigiéndose a ella, y sacándose un revolver de la cintura, le apuntó con él a la señora a corta distancia, exigiéndole que abriera la caja, moviendo el arma como si la reparase para disparar, ante lo cual, la dependienta, nerviosa ante la posibilidad que le hiciera daño con el arma, le dijo que se tranquilizara al acusado, y procede a abrirle la caja, cogiendo el acusado el dinero existente en su interior y que ascendía unos cien euros en billetes y en monedas.

Cuando estaba apuntando a la dependienta, entró en la tienda a un cliente, dirigiéndose hacia la puerta apuntando con el arma a la persona que entraba, gritándole, "fuera, fuera", lo que hizo esa persona.

Una vez que cogió el dinero el acusado, abandonó el loca, y se dirigió a su domicilio situado en las cercanías siendo seguido, por la dependiente, por cliente que había sido apuntado, a distancia, para no ser visto, y cuando entró el acusado en el portal, la señora avisa a su hermano, que halaba español para que avisara la a Policía, cosa que efectuó.

Personada la Policía, fue detenido por agentes de la Policía que se personaron en el domicilio del acusado, por la llamada telefónica, y una vez que reconoció a los agentes la dependienta ser el individuo que efectuó lo anterior.

La detención se produce a las 20.20 horas del día 22-9-10-

Al día siguiente, a las 11.10 hors, con mandamiento de entrada y registro judicial, se realizó registro en la vivienda del acusado, localizando en el interior del cuarto trastero del portal del bloque, el casco, las gafas y el revolver que había utilizado, reconociéndolos la dependienta como los utilizados.

El revolver resultó ser un mechero, hecho de carbonato de cinc y polivinilo, desconociendo su peso.

Además, en la entrada y registro en la vivienda, se le intervino parte del dinero consistente en 10 euro en billetes de 5, dos cartuchos con 25 monedas de 20 céntimos cada uno y un cartucho de 50 monedas de 10 céntimos, ubicados en el tambor de la persiana de una habitación, lugar que fue facilitado al Secretario Judicial del acusado.

El dinero fue entregado a su legitimo propietario.

El acusado sufre prisión provisional desde el 2-9-2010."

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Nazario , como autor responsable de un delito de robo con intimidación previsto en el artr. 242,1º del CP, concurriendo la agravante de disfraz el art. 22.2 del CP y la atenuante de reparación de daño causado del art. 21.5 del CP , ala pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante tiempo que dure la condena, e indemnice la titular de Sholly-T-Afro- Shop SCA con 60 euros y costas procesales.

Hágase entrega del dinero consignada a la entidad perjudicada.

Será de abono el tiempo que lleva privado de libertad pro esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta, salvo que hubiera sido de abono a otra causa.

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación el acusado por los motivos que exponen sus escritos de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a esta Sección el día 25 de febrero de 2011 correspondiendo su ponencia la Magistrada Dª. Eloísa Gutiérrez Ortiz, habiéndose deliberado el día de la fecha

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero .- Se invoca por el recurrente, Nazario , quien ha sido condenado por un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, error en la valoración de la prueba, aun cuando la lectura del recurso pone de manifiesto que dicho error en la valoración de la prueba se circunscribe en realidad al tema relativo a el grado de ejecución del delito, pues el resto del recurso se limita a entender que no se ha aplicado el párrafo 2 del artículo 240 del Código Penal y a alegar que no se han apreciado determinadas atenuantes que analizaremos más tarde.

En cuanto a la alegación relativa a error en la valoración de la prueba debe adelantarse que dicha valoración corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debe añadirse que es ya doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en casos de apelación (en particular, de las sentencias absolutorias), cuando se fundamente en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando, como es el caso, según se verá, por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 y 4/2004 ).

Concreta la sentencia del citado Tribunal de 4 de julio del año 2005, recaída en el recurso de amparo nº 4982/2001 , que "... ha de afirmarse que los principios de publicidad, contradicción e inmediación que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías impedían que la Audiencia valorase por sí misma, corrigiendo la valoración efectuada por el Juzgado de Instrucción, la credibilidad de las diversas declaraciones vertidas en el acto del juicio por los acusados y testigos, sin el examen directo y personal de los mismos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, lo que conduce a la estimación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )" (Fundamento 3).

Tercero .- Con este criterio ha de afrontarse, pues, el análisis del recurso, en lo que realmente se discute es la valoración que de la prueba subjetiva se ha realizado por la Sra. Juez de lo Penal, en la cuestión relativa al grado de consumación del delito por el que ha sido condenado el recurrente, para lo cual hay que estar a las declaraciones prestadas en el plenario.

Pues bien examinadas las actuaciones y el CD que contiene la grabación del acto de la vista ha de convenirse con la Sr. Juez de lo Penal que de lo actuado ha quedado acreditado que el delito fue consumado.

Alega la defensa que dado que la cajera siguió al acusado y la Policía intervino al poco tiempo, aquel no tuvo la disponibilidad de lo sustraído.

Pues bien, es cierto que la cajera manifestó en el acto de la vista que siguió al acusado hasta un portal donde se introdujo y que como no hablaba español llamó a su hermano para que llamara a la Policía. Ahora bien, no es cierto que la Policía tardase pocos minutos en llegar, pues consta en el atestado que los agentes detienen al acusado a las 20,20 horas es decir aproximadamente hora y media después de la hora en que ocurrieron los hechos, folio 6, 36 y siguientes.

Por demás, el hecho de que el acusado tuviese suficiente tiempo la disponibilidad de lo sustraído se infiere también de que el mismo tuvo tiempo de esconderlo, nada mas y nada menos que, en el tambor de una persiana de un dormitorio de su casa, sin que por cierto en dicho lugar estuviese el total de lo sustraído, todo lo cual nos hace convenir con la Sra. Juez de lo Penal que el acusado tuvo la disponibilidad durante un tiempo mas que suficiente como para poder concluir que hubo consumación del mismo y no mera tentativa como pretende el recurrente.

Cuarto .- Arguye el recurrente que debería haberse aplicado el párrafo 3º del artículo 242 , pues entiende que sería aplicable el mismo.

Dicha alegación ya se realizó en la instancia dando la Sra. Juez de lo Penal en el fundamento de derecho tercero de resolución impugnada cumplida respuesta a la petición del ahora recurrente, argumentación que hacemos nuestra y damos por reproducida.

En efecto no podemos hablar de una intimidación de menor entidad, atendida las circunstancias concurrentes que fueron explicadas por la cajera, en una declaración que la Sra. Juez califica como rotunda, declaración de la que se desprende la entidad de intimidación grave, el miedo y temor que la misma sufrió y de que pudiese hacerle algo, no solo por la aparente realidad del arma, sino por el nerviosismo del acusado y el hecho de que le apuntara cerca del cuerpo exigiéndole la entrega del dinero, y del hecho de que entrase en la tienda una persona a la que también apuntó con el arma y dijo " fuera, fuera". Así pues, no estamos ante una intimidación de menor entidad, la soledad de la víctima, el empleo de un arma aparentemente no de juguete, sino real, la exigencia con gritos y voces la entrega del dinero, apuntando a la cajera muy cerca del cuerpo continuamente con el arma aparente y el estado de nerviosismo del acusado, creó aun mas miedo hacia el sujeto pasivo por parte de la víctima. En definitiva, hemos igualmente de convenir con la Sra. Juez de lo Penal, que no es aplicable el párrafo 3 del artículo 242 del Código Penal como pretende el recurrente.

Quinto. - También alega el recurrente que no se le ha aplicado la atenuante de arrebato u obcecación, alegación que igualmente realizó en la instancia y la que la Sra. Juez con acertado argumentos desestima en el fundamento de derecho quinto de la resolución impugnada, que hacemos nuestro y damos por reproducidos.

La jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, entre otras la STS de 03-10-2002 establece " Esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que el arrebato , circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.3 CP es una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente. Es elemento objetivo insoslayable para la apreciación de esta circunstancia el que el estímulo que desencadena la reacción rápida e instantánea -arrebato-, o cuando sus efectos son un poco más retardados, llegando a producir obcecación, debe tener cierta entidad, de tal manera que justifique o explique la reacción del acto y merezcan una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena ( STS de 24 de septiembre de 1999 ) ." En el mismo sentido STS de 3 de octubre y 20 de mayo de 2002 .

Pues bien es obvio que en el caso de autos no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de la atenuante, porque el hecho de la necesidad de pagar una pensión alimenticia no justifica el robo cometido, pudiendo la parte haber acudido a otros medios para la obtención del dinero de la supuesta pensión. Por demás como señala la Sra. Juez de lo Penal, la prueba de que no hubo arrebato y obcecación, se deriva de la propia planificación que hizo el acusado para cometer el robo, sabía de la tienda, sabía que la cajera estaba sola, pues con anterioridad a cometer el robo, fue a comprar una "litrona" y posteriormente planifica con lo necesario para conseguir su objetivo y no ser identificado.

Sexto. - Por último alega el recurrente que no se le ha aplicado la atenuante del artículo 21.4 esto es el de confesión de los hechos ante las autoridades.

Pues bien, para el análisis del motivo planteado ha de partirse de la doctrina jurisprudencial en la materia, por todas STS de 30 de noviembre de 2010 que dice:

" Como dijimos en la STS de 11 de mayo de 2010 , en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.11 , con cita de las de 2.4.2003 , 7.6.2002 , 19.10.2000 , 15.3.2000 , 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )".

Pues bien a la vista de la doctrina expuesta es obvio que no procede la aplicación de la atenuante solicitada, en tanto en cuanto el acusado negó rotundamente los hechos delante del agente y solo cuando se inician las actuaciones policiales es cuando comienza a confesar de forma parcial los hechos, no confesando los hechos que le eran adversos.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

Séptimo.- Asimismo procede declarar de oficio las costas que puedan devengarse en esta segunda instancia, a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nazario , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla en la causa penal 568/2010 objeto de este rollo, confirmamos la sentencia de la instancia, con declaración de las costas causadas en esta instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.