Sentencia Penal Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 72/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 72/2010

SENTENCIA Nº 92/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a cuatro de Marzo de dos mil once.

La Sección Sexta de esta Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente Causa, Diligencias Previas nº 749/2.009, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, que ha dado lugar al Rollo nº 72/2010 de esta Sala, por delito de estafa, contra el acusado Jeronimo , nacido en Zaragoza el día 19-10-1959, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de José y de Rosana, con domicilio en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM001 , de estado civil casado, de profesión promotor inmobiliario, con instrucción sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación personal de libertad por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado por esta causa ni tampoco la tuvo siquiera condicionada.

El acusado Jeronimo está representado por la Procuradora Dª. Laura Menor Pastor y defendido por la Abogada Dª. Patricia Medina Pérez .

Son Responsables civiles subsidiarias las Sociedades Mercantiles "PROINARAZAR S.L. y TELEPORTES ARAGONESES S.L., ambas representadas por la Procuradora Sra. Laura Menor Pastor y defendidas por la Letrada Dª Patricia Medina Pérez.

Son partes acusadoras, por un lado el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y por otro lado ejercita la Acusación particular la Sociedad Mercantil PAVIMENTOS MONCAYO S.L., representada por la Procuradora Dª Sonia Salas Sanchez y asistida por el Letrado D. Juan-Carlos Campos García.

Es Ponente el Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta Sección Sexta, el cual expone de forma motivada y razonada la meditada Decisión de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de denuncia interpuesta el 22-1-09, por la Procuradora Dª Sonia Salas Sanchez, en nombre y representación de la Sociedad Mercantil "Pavimentos Moncayo S.L." se incoaron el 28-1-09 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza las Diligencias Previas nº 749/2.009 , en las que fue acusado Jeronimo , tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular, contra el que se abrió el Juicio oral por Auto de fecha 16 de Junio de. 2.010, y evacuando el trámite de Conclusiones Provisionales por las Defensas, se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 21 de Febrero de 2.011.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa tipificada en los artículos 248 y 249 del Código Penal vigente, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Jeronimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal y pidió que se le impusiera la pena de 8 meses de prisión, accesoria y pago de costas y que también se le condenara a indemnizar a "Pavimentos Moncayo S.L.", con la cantidad de 21.873,30 euros, mas los intereses legales correspondientes.

Solicitó tambien el Ministerio Fiscal en sus "Conclusiones Definitivas" que las sociedades mercantiles "Proinarazar S.L." y "Teleporteros Aragoneses S.L." fueran condenadas como responsables civiles subsidiarias al pago de la expresada cantidad de 21.873,30 euros e intereses legales.

TERCERO .- La Acusación particular de la mercantil "Pavimentos Moncayo S.L." en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa tipificada en los artículos 248 y 249 del Código Penal vigente, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jeronimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de 9 meses de prisión, accesorias y costas.

Pidió igualmente la expresada Acusación Particular que fuera condenado el acusado Jeronimo a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, derivada de delito, con 21.873,30 euros e intereses legales a la mercantil "Pavimentos Moncayo S.L.". Finalmente también pidió la Acusación Particular que fueran condenadas en concepto de responsables civiles subsidiarias las sociedades mercantiles "Proinarazar S.L." y "Teleporteros Aragoneses S.L.", en defecto del acusado.

CUARTO.- La Defensa del acusado Jeronimo , en sus Conclusiones Definitivas, estimó que los hechos realizados por su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno y por tanto tampoco eran constitutivos de delito de estafa por la que procedía la libre absolución de su patrocinado Jeronimo , y ello con todos los pronunciamientos favorables y por tanto sin declaración de responsabilidad civil "ex delicto" respecto al mismo.

QUINTO.- La Defensa de las Sociedades mercantiles "Proinarazar S.L." y "Teleporteros Aragoneses S.L.", en sus Conclusiones Definitivas, solicitó la libre absolución de sus dos sociedades antecitadas, respecto de la responsabilidad civil subsidiaria que contra ambas sostenía el Fiscal y la Acusación particular de "Pavimentos Moncayo S.L.", y ello por entender que al no haber cometido delito alguno D. Jeronimo , no puede derivarse ningún tipo de responsabilidad civil subsidiaria para las dos sociedades mercantiles "Proinarazar S.L." y "Teleporteros Aragoneses S.L.".

Hechos

PRIMERO.- En el mes de Febrero del año 2.008 el acusado Jeronimo , como administrador de la Sociedad mercantil "Proinarazar S.L.", contrató con la también mercantil "Pavimentos Moncayo S.L." el suministro y colocación del pavimento, rodapiés y peldaños en el edificio sito en la calle Oviedo nº 157 de esta ciudad de Zaragoza, edificio que estaba acabando de construir la mercantil Proinarazar S.L.".

El pago prometido a "Pavimentos Moncayo S.L." era de 21.873,30 euros, que se le haría a esta última Sociedad mercantil en una sola vez y al término de la obra por parte de "Pavimentos Moncayo S.L.".

"Pavimentos Moncayo S.L." ultimó el suministro y colocación de los pavimentos, peldaños y de parte de los rodapiés y del alicatado del edificio de la calle Oviedo nº 157, en Marzo del 2008 por lo que entonces emitió su factura de 21.873,30 euros, factura que no le fue pagada por el legal representante y administrador de "Proinarazar S.L.", Jeronimo , quien le exigió a D. Damaso , legal representante y administrador de "Pavimentos Moncayo S.L." que arreglara las obras efectuadas por esta última mercantil porque eran defectuosas y así no podía aceptarlas "Proinarazar S.L.", esto es su legal representante y administrador Jeronimo , pero que una vez arregladas las numerosas deficiencias observadas y terminada totalmente la obra no habría ningun problema en aceptar la obra y en pagar los 21.873,30 euros apalabrados con "Pavimentos Moncayo S.L.".

Los defectos en la instalación de pavimentos, rodapiés, peldaños y azulejos en baños, eran evidentes y consistían en lo siguiente:

1.- Defectos en solados de todas las plantas destinadas a viviendas (6 viviendas).

2.- Defectos en solado de la terraza de planta cubierta del inmueble, consistentes en una colocación defectuosa del pavimento, con formación de pendientes de lo que resulta una deficiente traza de limatesas y de limahoyas, lo cual provoca encharcados de agua, e imperfecciones en los encuentros del pavimento enfrentados en las aristas de intersección de los planos de las pendientes de terraza y también "resaltes" en el pavimento, todo ello contrario a la práctica de una buena construcción.

A pesar de todos los requerimientos efectuados a "Pavimentos Moncayo S.L." y a su apoderado D. Damaso , ni éste último, ni la mercantil por él representada repararon las deficiencias observadas por Jeronimo .

D. Damaso , no colocó todos los "rodapiés" sino parte de ellos, aunque suministró el material para el resto.

D. Damaso no colocó todos los rodapiés, a pesar de que tal partida estaba contratada, porque Jeronimo , al no estar la obra terminada, a falta de los rodapiés y parte de los alicatados, no le pagaba nada al Sr. Damaso , ni tan siquiera la solera de mortero.

D. Damaso y su mercantil "Pavimentos Moncayo S.L." tampoco terminaron de colocar los alicatados en las cocinas y baños de las 6 viviendas, bajo el pretexto de que dado el estado de las paredes no estaban en condiciones para ejecutar el trabajo que Jeronimo exigía.

SEGUNDO.- Tras mucho insistir y como pago "a cuenta", Jeronimo le entregó a D. Damaso , muy "aposteriori" un Pagaré al portador de la CAIXA por un importe de 12.129 euros, fechado el 4-9-2.008 y con vencimiento el 4- 12-2008.

Llegado el momento del vencimiento el día 4-12-2008, D. Damaso , presentó al cobro en la CAIXA tal Pagaré, el cual resultó impagado por inexistencia de fondos en la cuenta corriente en la que cargaba, cuenta corriente que era la nº 2100-2273-170200116822 de la CAIXA, cuenta que correspondía a "Construcciones Zamfira Demas S.L." como titular y Carlos Jesús como firma reconocida.

Antes de finalizar el plazo de vencimiento de tal Pagaré, el día 4-12-2008, el acusado Jeronimo , firmó una Escritura pública de fecha 21-11-2008, en la que como legal representante y Administrador único de "Proinarazar S.L.", adjudicó en pago de deuda a la mercantil "Teleporteros Aragoneses S.L." las 6 viviendas que constituían el inmueble nº 157 de la calle Oviedo de esta ciudad de Zaragoza.

La representante legal y administradora única de "Teleporteros Aragoneses S.L.", era la esposa de Jeronimo , Dª Nicolasa ".

TERCERO.- Finalmente el acusado Jeronimo , como D. Damaso , no terminaba los alicatados, ni terminaba la instalación de los rodapiés, ni arreglaba los defectos del pavimento de la terraza de la planta cubierta, tuvo que contratar a otra empresa para terminar lo inacabado y para reparar las deficiencias descritas, todo lo cual le supuso tener que desembolsar la cantidad de 35.732'16 euros a la mercantil Fontuso 2009 S. L., ya que ni los trabajadores de Pavimentos Moncayo S.L. ni D. Damaso , terminaban las obras, ni reparaban las graves deficiencias, desapareciendo ambos del inmueble 175 de la calle Oviedo de esta ciudad de Zaragoza.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados no son constitutivos del delito de estafa que sostuvieron en sus conclusiones Definitivas el Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Pavimentos Moncayo S.L. contra el acusado Jeronimo . Habría tal delito de estafa si tras una correcta ejecución de las obras encomendadas por "Proinarazar S.L." a "Pavimentos Moncayo S.L.", el administrador de "Proinarazar S.L." ( Jeronimo ) se hubiera negado a pagar al administrador de "Pavimentos Moncayo S.L." los 21.873'30 euros apalabrados.

Pero las cosas no fueron así, pues quedaron patentes en el Acto del juicio oral las numerosas deficiencias y las numerosas partes inacabadas en la obra pactada entre el acusado y D. Damaso .

Con estos mimbres es absolutamente imposible vislumbrar el menor indicio de delito de estafa en la actuación del acusado Jeronimo , quien no pagó porque D. Damaso y su mercantil no cumplieron su parte del trato y de la parte que cumplieron lo hicieron con unas deficiencias que el acusado no tenía porqué soportar.

Esa negativa a pagar ante esas deficiencias y ante esos otros incumplimientos, destruyen el "dolo" porque demuestran que no existió engaño alguno, ni previo, ni concurrente en el acusado Jeronimo cuando contrató la ejecución de la obra a "Pavimentos Moncayo S.L.

Nos hallamos ante una mera cuestión civil y más concretamente ante la excepción "non adimpleti contractus" establecida en el artículo 1.124 del Código Civil español, cuyo párrafo primero dice: "La Facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe".

Para acoger la "exceptio non adimpleti contractus" no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras, "ni meros incumplimientos accesorios", siendo necesaria la constancia de una manifiesta intención de incumplir ( Sentencias de 7-3-1986 de 17-3-1987 , de 11-11-1995 y de 30-1-1997 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de España).

Los incumplimientos de D. Damaso y de su sociedad "Pavimentos Moncayo S.L." no fueron accesorios, sino defectos esenciales y contrarios a la práctica de una buena construcción.

Además, no solo fueron defectos, sino también incumplimientos en la propia ejecución, pues "Pavimentos Moncayo S.L." y D. Damaso , ni colocaron los rodapiés, ni colocaron parte de los alicatados en baños y cocinas.

Lo pactado fue pagar todo junto y de una sola vez al acabar toda la obra "Pavimentos Moncayo S.L." y así consta incluso en la "denuncia inicial" por lo que no debió de extrañarle a D. Damaso que el acusado Jeronimo , no quisiera pagarle una parte del precio pactado cuando aún no había colocado los rodapiés, ni había terminado los alicatadas de baños y cocina de las 6 viviendas del inmueble.

SEGUNDO .- Fue D. Damaso quien dio pie al impago de forma total, ya que no solo ejecutó con serias deficiencias las obras a él encargadas sino que incluso no acabó parte de esas obras, al no instalar parte de los rodapiés y los alicatados de baños y cocinas.

Se impone de manera inexorable la absolución del acusado Jeronimo .

La prueba de esos defectos graves en la ejecución de la obra contratada está contenida en la prueba pericial practicada en el Acto de juicio oral del Arquitecto Superior D. Ismael (propuesto por la defensa) quien ratificó íntegramente su Informe obrante a los folios 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343 y 344 de la Causa.

Esa pericial se refiere exclusivamente a la reparación de las deficiencias observadas por él, el día 3-3-2009 en el inmueble nº 175 de la calle Oviedo.

Esas deficiencias aparecían claramente en el pavimento de la terraza de planta cubierta y en los pavimentos de gres porcelánico de las 3 plantas destinadas a viviendas que presentaban infiltraciones del cemento de agarre.

La reparación del pavimento de la terraza cubierta requirió un gasto de 4.137'32 euros y la reparación del gres porcelánico de las 3 plantas destinadas a las 6 viviendas requirió un gasto de 12.312'2 euros.

El gasto total fue de 16.444'52 euros al que hubo que añadir el 16% de IVA (3.105'67 euros) el beneficio de contrata (1.480'46 euros) y gastos generales (1.480'46 euros) y gastos generales (1.480'46 euros).

El gasto total que debió afrontar el acusado Jeronimo sólo para rehacer lo mal hecho, fue 22.516'10 euros.

TERCERO .- La pregunta que surge es porqué "Pavimentos Moncayo S.L." no reparó las deficiencias ni completó los alicatados de baños y cocinas de las 3 plantas del inmueble nº 175 de la calle Oviedo. La respuesta la hallaremos en la prueba documental de la Agencia Tributaria (propuesta por la Defensa) obrante en el Rollo nº 72/2010 y es que tal mercantil "Pavimentos Moncayo S.L." tenía deudas liquidadas y pendientes de pago a la Hacienda Pública estatal por valor de más de 100.000 euros en fecha 4-11-2010.

También acredita el mal estado económico de la mercantil "Pavimentos Moncayo S.L." su continua devolución de Pagarés en el año 2009, concretamente 4 Pagarés devueltos que habían sido librados por "Pavimentos Moncayo" a favor de sus acreedores contra su cuenta corriente en MultiCaja.

En definitiva "Pavimentos Moncayo S.L." estaba en una pésima situación económica y no tenía capacidad ni aguante económico para repetir la ejecución de unas obras que le iban a suponer 0 euros de ganancias y 22.516'10 euros de perdidas solo para rehacer todo lo que había hecho mal y casi otro tanto más para terminar los alicatados de baños y cocinas y la instalación de los rodapiés.

Ya solo con lo expuesto basta y sobra para decretar la absolución del acusado, siendo innecesario valorar el resto de las innumerables pruebas de descargo presentadas por la defensa del acusado, que es a la vez defensa de "Proinarazar S.L." y de "Teleporteros Aragoneses S.L.".

Ahora bien y para agotar el tema cabe apuntar que la deuda preexistente el año 2006 de "Proinarazar S.L." a "Teleporteros Aragoneses S.L." era cierta y real por lo que no debe de extrañar la Escritura pública de fecha 21-11-2008 en que "Proinarazar S.L." adjudicó en pago de deuda a "Teleporteros Aragoneses S.L." las 6 viviendas del inmueble de la calle Oviedo 175.

El documento que acredita esa deuda por un préstamo del año 2006 obra en la prueba "ex novo" aportada al inicio del Acto del juicio oral por la "defensa" de "Teleporteros Aragoneses S.L."

Ese documento es la transferencia interna en la CAI de 177.000 euros el día 2-2-2006 (prueba preconstituida)

Por tanto, esa adjudicación en pago de 21-11-2008 no sirve de base para la imputación del "delito de alzamiento de bienes" que hubiera podido realizarse contra el acusado Jeronimo , imputación que por otra parte nadie le ha efectuado y que tampoco se puede realizar de oficio por no ser delitos homogéneos la estafa y el alzamiento de bienes y porque realmente tal alzamiento de bienes no se produjo con esa escritura adjudicación en pago.

CUARTO .- En cuanto al tema de la entrega del Pagaré de 12.129 euros por parte del acusado Jeronimo a D. Damaso , cabe decir que la entrega de tal Pagaré, cuyo cobro devino fallido, es penalmente irrelevante dado que su entrega al Sr. Damaso fue muy "a posteriori" a la celebración del contrato de obra, e incluso muy posterior a la mala realización de la misma por "Pavimentos Moncayo S.L.".

Tal Pagaré devino fallido en su pago por la libradora del mismo "Zanfira Dumitrescu S.L." por falta de fondos en la cuenta de tal mercantil en "LA CAIXA".

No consta que Jeronimo supiera de esa carencia de fondos cuando lo entregó a D. Damaso el 4-9-08 y aunque lo hubiera sabido tal entrega no habría sido medio engañoso para el contrato cuyo apalabramiento y ejecución (mala ejecución) se habían producido 6 meses antes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, LA SALA en virtud del Poder que le otorgan, tanto la vigente Constitución española de 1978, como las vigentes Leyes del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Jeronimo , del delito de estafa, tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal vigente, que le imputaron tanto el Ministerio como la Acusación particular de "Pavimentos Moncayo S.L." en las Conclusiones definitivas que contra dicho acusado mantuvieron en el Acto del juicio oral del presente Rollo de Sala nº 72/2010.

Igualmente absolvemos a las sociedades mercantiles "PROINARAZAR S.L." y "TELEPORTEROS ARAGONESES S.L." de la acusación de responsabilidad civil subsidiaria, en defecto de Jeronimo , que contra ambas mercantiles sostuvieron el Fiscal y la acusación particular de "Pavimentos Moncayo S.L." en sus Conclusiones definitivas.

En consecuencia declaramos de oficio las costas del juicio.

Notifíquese esta Sentencia a todas las partes con entrega de copias.

Llévese esta Sentencia original al Libro de sentencias y certificación de la misma al Rollo.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, solicitando dentro de los 5 días hábiles siguientes a la última notificación de esta Sentencia, testimonio en forma de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública esta Audiencia Provincial. Doy fe.