Sentencia Penal Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 14/2008 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0002178

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000014/2008- -

Dimana del Sumario Nº 000002/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000092/2012

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Magistrados/as:

Dª. Mª Dolores Ojeda Domínguez

Dª. Cristina Trascasa Blanco

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En Alicante, a veintidós de febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 16/02/2012, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante seguida de oficio por delito de HOMICIDIO Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS, contra el procesado Gervasio , con DNI nº NUM000 , hijo de José y de María, nacido el NUM001 /1975, natural de Redován ( Alicante), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 27/10/2009 hasta la fecha, habiendo estado previamente privado de libertad desde el 15/02/2005 hasta el 25/11/2005, representado por la Procuradora Dª Verónica Ferrer Casanova y defendido por el Letrado D. Alejandro García Mosquera, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL , representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza Cantero , ejerciendo la Acusación Particular D. Lázaro , Dª Sofía y Dª Tania , representados por la Procuradora Dª Pilar Follana Murcia, siendo asistidos por el Letrado D. Luís Alberto Diego Coll, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. José Daniel Mira Perceval Verdú, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 4921/2004 el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, siguió su Sumario nº 2/2006 en el que fue procesado Gervasio por un delito de homicidio y un delito de tenencia de armas, antes de que dicho Sumario fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 14/2008 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 a) del vigente Código Penal , de cuyos delitos consideró autor al procesado Gervasio con la concurrencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la agravante de aprovechamiento de lugar del artículo 22.2 del Código Penal , aplicable solo para el delito de homicidio, así como la circunstancia eximente completa de enajenación mental del artículo 20.1 del Código penal , solicitando una Sentencia absolutoria con internamiento en Centro Psiquiátrico Penitenciario por tiempo no superior a 17 años, debiendo indemnizar a cada uno de los tres hermanos de D. Ovidio en 30.000 ?.

La ACUSACIÓN PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 a) del vigente Código Penal , de cuyos delitos consideró autor al procesado Gervasio con la concurrencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la agravante de aprovechamiento de lugar del artículo 22.2 del Código Penal , aplicable solo para el delito de asesinato, solicitando la pena 20 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo, por el delito de asesinato, y la pena de 2 años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, debiendo indemnizar a cada uno de los tres hermanos de D. Ovidio en 45.000 ?.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido. Alternativamente solicitó la aplicación de la eximente de enajenación mental del artículo 20.1 del C.P . con internamiento a sustituir por tratamiento ambulatorio.

Fundamentos

PRIMERO.- En este fundamento jurídico se va a conocer de la atribución del hecho por el que es imputado Don Gervasio . En primer lugar es de señalar que no existe prueba directa de la participación del Sr. Gervasio en la muerte de Don Ovidio . La autoría del procesado vendrá dada por la confluencia una serie de indicios que concluyen, sin duda alguna, en la atribución la muerte del señor Lázaro .

El Tribunal Constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo , FJ 9).

Entre las pruebas hábiles para fundar una sentencia de condena, enervando la presunción de inocencia, se encuentra la indiciaria, por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por la jurisprudencia y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 , en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 , entre otras muchas. Tales requisitos son: a) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996 , entre otras). b) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.). c) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Los indicios que nos llevan a asegurar que el procesado causó la muerte de don Ovidio son los siguientes:

El acusado era amigo de Ovidio . El día de los hechos fue visto, alrededor del mediodía, por D. Juan Francisco . Era esta persona quien convivía en el mismo domicilio en el que Gervasio tenía alquilada una habitación. En el acto del juicio oral manifestó que lo vio en dicha vivienda junto con Ovidio , a quien conocía por ser amigo del primero, diciéndole que se iban los dos juntos a Alicante.

El testigo D. Alvaro , persona que compartía el piso con Ovidio , manifiesta en el acto del juicio oral que el día de los hechos, por la tarde (alrededor de lasa 19 h) vio a Ovidio en el domicilio común junto con Gervasio manifestándole que se iban los dos juntos a Alicante.

El testigo anteriormente mencionado, don Juan Francisco , asegura que sabía que Gervasio tenía un arma de color plateado y que él la había visto personalmente dado que aquél se la enseñó. También afirma que el acusado tenía un Toyota Celica de color blanco.

El testigo D. Claudio , persona que trabajaba en una nave cercana a aquella donde se produjo el hecho, adónde se dirigió D. Ovidio en busca de auxilio, y primera persona por tanto, junto al testigo que después se mencionara, que vio a D. Ovidio malherido y agonizando, asegura que esa noche vio salir a un coche deportivo de color blanco poco antes de suceder los hechos y, aunque no puede asegurarlo, el modelo de vehículo era parecido a un Toyota Celica o a un Hyundai. Manifiesta que el coche salió a gran velocidad y provenía de la parte alta de la calle, lugar donde se encontraba la nave donde se produce el hecho. También aseguró que era una calle sin salida y sin acceso a otras vías, y que esa noche no vio salir a ningún otro vehículo de esta zona.

El testigo don Epifanio , compañero de trabajo del anterior, manifiesta lo mismo.

Los dos testigos anteriormente mencionados, junto con el policía con carnet nº NUM002 coinciden al afirmar que la persona herida, aunque no podía hablar debido a la herida en la boca, si asintió con la cabeza cuándo fue preguntado si conocía a la persona que le había disparado.

Significativa es la declaración del testigo don Faustino . Ésta persona es un camionero que conocía Gervasio . El acusado le estuvo esperando, según le dijeron posteriormente, varios días en un restaurante dónde el Sr. Faustino solía parar para comer, situado en la Junquera. El Sr. Faustino manifiesta, tal como lo hizo en sus declaraciones obrantes a los folios 187 y siguientes de la causa, que fue obligado por Gervasio a llevarlo hasta Alemania. Que conocía de los hechos, por habérselo comunicado un amigo de Orihuela, por lo que tenia miedo de lo que Gervasio pudiera hacerle. Asegura que durante el trayecto, en el que en todo momento estuvo vigilado por Gervasio , quien llegó a quitarle el móvil, Gervasio le reconoció haber estado en el lugar de los hechos junto con Ovidio , por un asunto de tráfico de drogas, pero que todo se complicó con la presencia inesperada de tres individuos que "se liaron a tiros" y que él había salido vivo de milagro. En otro momento, le dijo al testigo que "al que me falle le pego tres tiros". Este testigo también aseguró que Gervasio conducía un Toyota Celica de color blanco.

Junto con los indicios anteriormente señalados hay que unir el dato de que en la caja fuerte que el acusado tenia en su domicilio, concretamente en el dormitorio que usaba y que fue registrado con la autorización de don Juan Francisco , propietario del inmueble, se encontró una funda de arma de las llamadas sobaqueras, permitiendo albergar, por su forma y tamaño, el arma que le había exhibido Gervasio .

Una vez expuestos los indicios que apuntan a que fue este acusado el autor de los hechos, es necesario indicar que no existe ninguna otra clase de prueba que permita sostener una alternativa plausible y distinta a dicha autoría. El procesado ha vertido, a lo largo del procedimiento, una serie de declaraciones que son totalmente contradictorias. En su primera declaración policial (folio 287) manifiesta que dejó el vehículo a Ovidio para ir ambos a un club. La finalidad era guardar o transportar algún tipo de droga. Que estando en el club dos individuos se acercaron diciéndole que estaba en peligro y que se fuera por lo que el les hizo caso, y dejando su vehículo en el lugar, se marchó andando Alicante y desde allí cogió un autobús a Barcelona.

En su declaración ante el juzgado (folio 314) se negó a realizar ningún tipo de manifestaciones; en la declaración indagatoria (folio 637), se mostró conforme con el auto de procesamiento que, a grandes rasgos, coincide con el escrito de acusación y que le atribuye la comisión del hecho. En el acto del juicio oral se negó a declarar.

Los indicios son claros, plurales, y apuntan sólo en una dirección. El acusado se vio con Ovidio el día de los hechos por la tarde. Ambos se fueron juntos en dirección a Alicante. No sabemos qué es lo que hablaron o realizaron en Alicante hasta las 9:30 de la noche aproximadamente. Lo cierto es que sobre esa hora Ovidio fue tiroteado, recibiendo tres impactos; del lugar de los hechos se vio salir únicamente a un vehículo de características muy similares al que conducía el acusado. Este último dejó el vehículo perfectamente cerrado en Almansa, y por medios desconocidos llegó hasta la localidad fronteriza de la Junquera donde abordó a otro camionero que conocía y prácticamente obligó a llevarlo a Alemania. En el trayecto Gervasio reconoció al mencionado camionero que había estado en un tiroteo junto con Ovidio , afirmando que "al que me falle le pego tres tiros".

No hay ningún dato, ni ninguna prueba, que permita sostener que Gervasio junto con Ovidio se fueran a un club y que allí el primero fuera amenazado u aconsejado para que se fuera de lugar porque su vida corría peligro, tal como el acusado manifestó en su primera declaración policial. Tampoco hay datos que permita sostener que en el lugar de los hechos aparecieran tres individuos que tiroteasen a Gervasio y a Ovidio , matando a este último, tal como el acusado manifestó al testigo Faustino . El acusado, por otro lado, en la declaración indagatoria reconocer los hechos.

Por todo lo expuesto, a juicio de esta sala, existen suficientes indicios para el atribuir la comisión de la muerte de Ovidio al hoy acusado.

SEGUNDO.- En el presente Fundamento Jurídico se va a conocer de la calificación jurídica del hecho de la muerte de D. Ovidio .

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal . La Acusación Particular califica los hechos como constitutivos de un delito de asesinato por alevosía del artículo 139.1º del Cp .

El art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 )".

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, la jurisprudencia distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente

Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia de la Sala del T.S distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2 ; 1214/2003, de 24-9 ; 949/2008, de 27-11 ; 965/2008, de 26-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 93/2009, de 29-1 ; 282/2009, de 10-2 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ).

De los datos que se van a exponer a continuación esta Sala considera que en la comisión de los hechos es de apreciar la circunstancia de alevosía.

En primer lugar el hecho sucede en una nave abandonada, en una zona muy poco frecuentada, dónde el auxilio que podía recibir la victima era prácticamente nulo. Si bien es cierto que cerca del lugar existía otra nave, y que allí se acercó Ovidio en busca de ayuda, siendo atendido por los testigos D. Claudio y D. Epifanio , no es menos cierto que esta es una circunstancia no prevista por el autor del hecho. Tal es así que los disparos no fueron oídos por ninguno de los testigos, quienes se vieron sorprendidos por la presencia de una persona que, con la boca destrozada, les hacía evidentes signos en demanda de auxilio. Las circunstancias en las que Ovidio pudo salir del lugar, y huir de la presencia del acusado, es una cuestión que nunca podremos saber, pero es indudable que las probabilidades de que ello sucediera, tras haber recibido tres disparos, eran mínimas.

Otro elemento que avala que la víctima fue objeto de un ataque sorpresivo se encuentra en la inexistencia de señales de lucha o violencia en el cuerpo de D. Ovidio . Esta ausencia de señales violentas apunta a la idea de que el citado se viera sorprendido por una actitud violenta del acusado quien llegó a utilizar un arma, sin que le diera oportunidad para defenderse. Sorpresa en la conducta del acusado que se confirma por la inexistencia de signos de enemistad o enfrentamientos entre ellos. Tal es así que los testigos que los vieron juntos, unas pocas horas antes de producirse los hechos, aseguran que el comportamiento de ambos era normal.

La agresión inesperada por parte del acusado se encuentra confirmada por el lugar dónde se encontraron los casquillos: uno al fondo de la nave y otro a la entrada de la misma, lo que permite suponer que recibiendo uno o dos impactos, el Sr. Ovidio huyó siendo alcanzado por detrás por un tercer disparo. Así se explica que en el cuerpo D. Ovidio se encontrase tres impactos, dos recibidos frontalmente, y el tercero con orificio de entrada por la zona lumbar y salida por la zona situada debajo de las costillas.

Todos los datos expuestos, unido al hecho de las propias relaciones de las partes en las que no se atisba ningún tipo de enemistad o discrepancias que pudiera hacer pensar en un enfrentamiento entre ellos, inclina a esta Sala a pensar que D. Ovidio se vio sorprendido por la actitud y conducta de su amigo, el acusado, siéndole imposible imaginar que aquel pudiera efectuar tres disparos contra su persona.

Por ello la calificación que se ha de seguir es la preconizada por la Acusación Particular, considerando los hechos constitutivos de un delito de asesinato previsto en el artículo 139.1º del Código Penal .

TERCERO .- Los hechos declarados probados son, así mismo, jurídicamente constitutitos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564.1.1º del Código Penal .

El acusado, Gervasio era poseedor de un arma de un arma corta. Así lo confirma la declaración del testigo D. Juan Francisco . En el lugar de los hechos se encontraron dos vainas pertenecientes a cartuchos de 11,43 mm x 23 mm y tres balas que por sus dimensiones montan los cartuchos de 11,43 mm x 23 mm. Como dice el informe pericial obrante a los folios 254 y ss de la causa, ratificado en el acto del juicio oral, probablemente las balas se correspondan con las vainas encontradas y hallan sido disparadas por la misma arma.

No hay duda de que las vainas y las balas encontradas fueron las utilizadas para acabar con la vida de D. Ovidio . Y tampoco cabe duda, a partir de los razonamientos expresados en el anterior Fundamento Jurídico, que el acusado utilizó el arma que poseía para acabar con la vida de su amigo, sin que conste que tuviera licencia para poseer esta clase de armas.

CUARTO.- El acusado padece un trastorno esquizofrénico de tipo desorganizado y de evolución crónica. Dicho trastorno se inicia en el año 1992, siendo abundante la documentación médica que ha sido aportada en acreditación de todo lo expuesto.

En el año 1992, cuando el acusado tenía 17 años, fue tratado por el psiquiatra D. Edmundo quien le diagnostica de trastorno psicótico agudo de tipo esquizofrénico.

En el año 1993 fue tratado por el psiquiatra Dr. Florentino quien le diagnostica de sufrir un trastorno delirante reactivo al consumo de psicoestimulantes.

En el año 1995 acude a la clínica López Ibor de Madrid donde se le diagnóstica de esquizofrenia paranoide.

En el año 2002 fue ingresado en el Hospital psiquiátrico de Alicante donde se le diagnosticó un trastorno psicótico. En el mismo año también fue ingresado en el Hospital de la Vega Baja.

Los Sres. Médicos forenses, que declararon en el acto del juicio oral, fueron rotundos al afirmar que dada la ausencia de conciencia de su enfermedad, y el nulo tratamiento seguido, es altamente probable que en el momento de suceder los hechos el acusado tuviera anuladas sus facultades mentales.

Así mismo los peritos médicos forenses afirmaron que el tratamiento que debía seguir el procesado, a la vista de su enfermedad era el de internamiento en centro adecuado a fin de poder controlar su enfermedad.

A la vista de lo expuesto la Sala considera, tal como el Ministerio Fiscal consideró al elevar sus conclusiones a definitivas, que debe aplicarse al acusado la eximente completa de enfermedad mental prevista en el artículo 20.1º del CP .

La aplicación de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal no es contradictoria con la apreciación de la circunstancia de alevosía cualificadora del tipo.

Existe jurisprudencia que permite la concurrencia de estas dos circunstancias - STS 2/06/2010, Sent nº 558/2010 , y STS 2/11/2011, Sent nº 1125/2011 -.

Siguiendo a la última resolución mencionada " cuando el sujeto acusado de la comisión de un delito está exento de responsabilidad criminal por enajenación mental o con palabras del Código Penal por sufrir cualquier anomalía o alteración psíquica de la que se deriva la incomprensión de la licitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1 ) el elemento subjetivo del tipo penal pierde su significación como graduación de la mayor o menor capacidad de culpabilidad del agente, para convertirse en un dato que hubiese permitido la correcta calificación penal de hecho, si el sujeto hubiese sido declarado responsable penalmente "..." De modo que el juzgador debe realizar una operación jurídica que califique el hecho como delito, absolviéndosele, sin embargo, al acusado, por concurrir ese circunstancia eximente que la convierte en inimputable a efectos penales. Y para esa calificación jurídica no puede prescindirse de meritada agravante, si objetivamente concurre, porque existirá también si el sujeto hubiese sido declarado responsable. De manera que tal concurrencia determina "per se" la cualificación jurídica del encuadre tipológico del hecho como delito de asesinato, y en consecuencia, sirve también para marcar el límite máximo temporal que ha de durar la medida de seguridad " .

QUINTO.- La apreciación de la circunstancia de alevosía, como elemento tipificador del delito de asesinato, impide que se aprecie la circunstancia agravante de aprovechamiento del lugar del artículo 22.2º del CP , tal como venía siendo solicitada por el Ministerio Fiscal quien, recordémoslo calificaba como delito de homicidio, como por la Acusación Particular, quien sí ejercía la acusación por delito de asesinato.

El aprovechamiento del lugar, como un elemento más que propició la indefensión del Sr. Ovidio , se ha tenido en cuenta para la aplicación del tipo de asesinato por alevosía, por lo que una nueva consideración de esta circunstancia supondría una aplicación reduplicada de la misma con quebrantamiento del principio " non bis in idem".

SEXTO.- De conformidad con la doctrina jurisprudencial, el límite máximo de duración de la medida de seguridad que ha de imponerse a las personas que se les diagnostica un estado de enajenación mental, debe calcularse por el límite máximo de la pena a imponer en abstracto, no por la pena concreta con que se hubiera sancionado de no existir una eximente - Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 31/03/2009 y STS de 11/06/2009 -. El delito de asesinato lleva aparejado una pena máxima de 20 años de prisión. El delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del Cp lleva consigo una pena máxima de 2 años de prisión.

Por lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 104 del Cp , se impone a Gervasio la medida de internamiento en Centro Psiquiatrico penitenciario por un tiempo máximo de 22 años, sin perjuicio de las posibles modificaciones que en su momento se puedan adoptar al amparo del artículo 97 del Cp .

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 116 del Código Penal , Gervasio deberá indemnizar a cada uno de los tres hermanos de D. Ovidio - D. Lázaro , Dª Sofía y Dª Tania - en 30.000 ?, por la muerte de aquel y en concepto de daños morales.

Estas cantidades son las solicitadas por el Ministerio Fiscal y se consideran más acorde que con las pedidas por la Acusación, teniendo en cuenta los usos de esta Audiencia.

OCTAVO.- Las costas se declaran de oficio.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

FALLAMOS: Que declaramos a Gervasio autor de un delito de asesinato y un delito de tenencia ilícita de armas , concurriendo la circunstancia eximente completa de enajenación mental , por lo que se le absuelve de dichos delitos , imponiéndole la medida de internamiento en Centro Psiquiátrico Penitenciario por un tiempo máximo de 22 años , sin perjuicio de las posibles modificaciones que en su momento se puedan adoptar al amparo del artículo 97 del Cp .

Deberá indemnizar a cada uno de los tres hermanos de D. Ovidio - D. Lázaro , Dª Sofía y Dª Tania - en 30.000 ?.

Se declaran las costas de oficio.

Se computará el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la medida de internamiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: José Daniel Mira Perceval Verdú. Mª Dolores Ojeda Domínguez. Cristina Trascasa Blanco.