Sentencia Penal Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 21/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 21/2011

D.PREVIAS Nº 1123/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 30 de Enero de 2012.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente y Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. Mª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, Magistradas, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 21/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción número 18 de los de Barcelona, por un delito de estafa, contra Susana , nacida en Trujillo, Perú, el día 30-07-64, hija de Juan y Julia, con N.I.E. nº NUM000 y domicilio en PASEO000 NUM001 , Esc. NUM002 . NUM003 NUM004 de L'Hospitalet de Llobregat, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Guillem Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Jorge Palomino Gómez, con asistencia del Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 18 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 18 de Enero de 2012.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el 250.1.1º del Código Penal , del que es autora la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de doce meses con cuota diaria de 6 euros y costas. En responsabilidad civil, indemnizará a Jose Francisco en la suma de 1.150 euros y a Gema en la suma de 4.500 euros, más intereses legales.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó la absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que la acusada, Susana , mayor de edad y sin antecedente penales, en fechas anteriores al mes de septiembre de 2007 acordó con Jose Francisco la posibilidad de proporcionarle una oferta de trabajo para su madre, como había hecho con el padre de Jose Francisco , a cambio de la suma de 2.300 euros, para que su madre pudiera obtener el permiso de residencia y trabajo. Jose Francisco le entregó la suma de 1150 euros, pese a lo cual la acusada no cumplió su compromiso, sin constar las razones de ello, ni devolvió el dinero percibido, pese a habérselo reclamado, negando haberlo recibido y el acuerdo entre ambos.

No ha quedado acreditado que la acusada, en fechas anteriores a marzo de 2008, acordara con Gema similar acuerdo para proporcionar ofertas de trabajo a tres familiares de ésta, residentes en Perú, para que pudieran obtener los correspondientes permisos de residencia y trabajo en España, a cambio de 4.500 euros que en concepto de anticipo le entregó Gema el 28-3-2008, sin proporcionar luego estas ofertas.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el Ministerio Fiscal imputa la comisión de un delito continuado de estafa del art. 248 del CP , con la circunstancias 1ª del art. 250 del mismo texto, por tratarse de un bien de primera necesidad.

Son elementos del tipo imputado la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro.

Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero.

En el presente caso, la acusación considera que la acusada, cuando acordó con los perjudicados la obtención de las correspondientes ofertas de trabajo no tenía ninguna intención de proporcionarlas, siendo ello un artificio para conseguir estas sumas de dinero, conclusión a la que llega por la circunstancia final de que tales ofertas no se consiguieron, el dinero pagado no se devolvió al ser reclamado y la acusada niega haberlo percibido, cuando hay evidencias de la entrega.

Las circunstancias de los dos hechos imputados son diferentes, lo que exige su examen por separado.

En el primer supuesto, el perjudicado explicó en el juicio que había acordado con la acusada que ésta le consiguiera una oferta de trabajo para su madre porque había proporcionado, poco tiempo atrás, una oferta para su padre, que permitió su regularización, confiando en ella. También dijo que conocía a la acusada por ser del mismo país y ser conocida de familiares suyos. La acusada trabajaba o colaboraba con una gestoría de Gavà y le dijo que conocía una monja y que podía conseguirle un puesto de conserje en el convento. Le entregó la mitad de lo pactado, (precisando en el juicio que este dinero se lo dio a su hijo) y la documentación de su madre, sin que le consiguiera la oferta, dándole largas y evasivas cuando le reclamó el dinero. Añadió que la acusada no le firmó recibo alguno y le dijo que el dinero se lo había dado al gestor.

Aun cuando la acusada niega el percibo de la suma que relata Jose Francisco , el Tribunal otorga credibilidad a lo manifestado por éste, por ser su relato coherente y mantenido y porque no se le puede otorgar ninguna credibilidad a la versión de la acusada cuando también niega haber percibido la suma que se recoge en el escrito que obra aportado con la denuncia, folio 14 de los autos, (unido a la prueba pericial) siendo que la prueba pericial grafoscópica practicada es tajante al afirmar que la letra y la firma pertenecen a la acusada.

No obstante ello, de la existencia del acuerdo entre ambas partes de conseguir una determinada oferta de empleo y del no cumplimiento de lo pactado por la acusada no podemos derivar que exista un delito de estafa, puesto que no ha quedado suficientemente acreditada la existencia del engaño previo o concurrente que constituye el elemento esencial del tipo.

Como suele suceder en esta clase de ilícitos, el propósito defraudatorio del autor pertenece a su esfera mas íntima y personal y salvo que lo reconozca abiertamente, lo que no es el caso, debe probarse acudiendo a la prueba de indicios y derivando de los actos simultáneos y posteriores al acuerdo de voluntades que da lugar al desplazamiento patrimonial, que, verdaderamente, el autor tenía, desde el principio, la intención de no cumplir la prestación acordada, lucrándose, de esa forma, a costa de la otra parte.

El propio testigo expuso que la acusada había conseguido una oferta de empleo para su padre, no pudiendo descartarse, por tanto, la posibilidad razonable de que la acusada consiguiera de nuevo una oferta similar para su madre. No se ha desplegado ninguna investigación para acreditar mínimamente que la acusada, cuando pactó con Jose Francisco y percibió la suma que éste afirma, no tenía ninguna intención de realizar gestiones para conseguir la oferta de empleo prometida, por ejemplo, contactando con el supuesto convento donde pensaba obtener la oferta de empleo. Por otra parte, no parece razonable que conociéndose entre si los implicados y sus respectivas familias, lo que proporcionaba facilidad al perjudicado para reclamar a la acusada, ésta se dedicara a estafar a sus compatriotas conocidos y con los que tenía cierta relación personal.

Todas estas reflexiones no se ven contradichas por el hecho de que la acusada niegue haber realizado el pacto que se le imputa y la percepción del dinero, pues las malas relaciones existentes entre las partes con posterioridad a los hechos, que como veremos al analizar el otro hecho que se le imputa, el propio Jose Francisco reconoció, impiden excluir una reacción de negativa frontal a todo aquello de lo que se le acusa, amparada, en todo caso, por su legítimo derecho a no confesarse culpable, como mecanismo de defensa ante imputaciones de dudosa credibilidad.

La doctrina jurisprudencial recuerda que "la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens ( art 1102 CC ) difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( SSTS 513/1993 , 526/1993 , 740/1993 , 939/93 y 75/98 de 23 de enero ), no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate ( SSTS 1280/99 de 17 de septiembre y 1649/2001 de 24 de septiembre )".

No estimamos, pues, que en este caso haya quedado acreditado que la acusada pretendía engañar cuando acordó con Jose Francisco la entrega de una suma de dinero a cambio de conseguir una oferta de trabajo, oferta cuya consecución, en definitiva, no puede garantizar la acusada, porque no está en su mano obtenerla, sin que las negativas posteriores a haber recibido el dinero pasen de ser un mecanismo exculpatorio que no modifica lo anterior y, por el contrario, entendemos que lo sucedido es un mero incumplimiento de sus obligaciones de pago que debe ser resuelto en la jurisdicción civil.

SEGUNDO.- Pasando al examen del otro hecho imputado, la estafa a Gema , la ausencia en el juicio de esta denunciante, único testigo del hecho relativo a la misma, sin duda, dificulta el conocimiento de las circunstancias de la contratación, lo que es relevante para poder valorar el engaño que se alega. No tenemos más información que la que se deriva del escrito que obra a folio 14 y de la denuncia, pues en fase de instrucción no se recibió declaración a Gema y al ser citada por este Tribunal para el acto del juicio oral no ha sido habida, comunicando los demás intervinientes que ha regresado a su país de origen, sin constar domicilio alguno en el que poder citarla.

La acusada, por su parte, expuso en el juicio la mala relación existente con ésta por razón de una deuda anterior, derivada de un préstamo que le hizo a Gema , que ésta no le devolvió, rompiéndose la buena relación entre las familias cuando se la reclamó. Añadió que Gema había sido denunciada por estafadora por los mismos motivos que ella, circunstancia que reconoció el testigo Jose Francisco , precisando que Gema era la pareja de su padre, que él le hacía de chofer y le acompañaba en el coche a hacer gestiones, que Gema trabajó para la gestoría Silleras de Gavà, siendo cierto que fue denunciada por estafa, marchándose de España, hacía un año aproximadamente.

En consecuencia, no se ha dispuesto del principal testimonio de cargo y la única prueba relativa a este hecho es el documento aportado con la denuncia, antes comentado, documento que pese a ser negado por la acusada en cuanto a su texto, pues si reconoce la firma, la pericial practicada ha sido clara sobre su autoría tanto en el texto como en la firma.

No obstante esta conclusión, estimamos insuficiente la prueba de cargo aportada. Gema denuncia el acuerdo sobre tres ofertas de trabajo, la entrega de 4.500 euros a cuenta, la imposibilidad de su cumplimiento y el propio reconocimiento de la acusada de su intención de devolverle el dinero, aunque finalmente no se lo ha devuelto.

El documento que aporta como recibo de la entrega del dinero se refiere a dos ofertas y la suma entregada es de la mitad del importe, es decir, 1500 euros, lo que dista mucho de los 4.500 euros que se afirman en la denuncia.

Con estos antecedentes carecemos de pruebas suficientes para declarar probado el hecho imputado que venimos analizando, pues no ha comparecido la perjudicada al acto del juicio a declarar sobre el mismo, el documento aportado no coincide con la denuncia y ésta no reúne los requisitos para ser prueba de cargo, por integrar el atestado y ser mero objeto de prueba, amen de entrar en contradicción con el propio documento. Todas estas circunstancias, unidas a las malas relaciones entre las partes, impiden tener por probado extremo alguno sobre este hecho, a lo que cabe añadir que los argumentos utilizados en relación con el otro hecho imputado respecto a la falta de prueba de la intención inicial de defraudar y de la suficiencia del engaño cobran mayor relevancia, si cabe, teniendo en cuenta las manifestaciones de la denunciante en la propia denuncia y sus características personales, buena conocedora de toda esta operativa de consecución de ofertas de empleo por sus actividades profesionales en una gestoría.

En estas circunstancias y con los elementos de juicio de que disponemos, hemos de concluir que no se ha aportado prueba suficiente de la existencia del engaño previo o concurrente que exige el tipo, faltando, pues, en las conductas imputadas el elemento nuclear del delito de estafa, lo que debe llevar a dictar una sentencia absolutoria a favor de la acusada por todos los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Susana del delito continuado de estafa del que venía acusada por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.