Sentencia Penal Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 87/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Sección nº 2

Rollo : 87 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 32 de MADRID

Proc.Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 6481 /2010

SENTENCIA Nº 92/2012

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as:

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Dª Mª CRUZ ALVARO LOPEZ

En MADRID , a veinticuatro de febrero de dos mil doce

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 87/2011, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 32 de MADRID, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra:

- Prudencio , con DNI número NUM000 ; nacido el 9/10/1977 en BARCELONA; hijo de ANTONIO y de MILAGROS.

En prisión por esta causa desde el 29/10/2010.

Ha estado representado por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL y defendido por el Letrado D. ROBERTO RODRIGUEZ CASAS.

Ha actuado como acusación el Ministerio Fiscal.

Es ponente de la causa el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los Arts. 368 párrafo primero, penúltimo inciso, 369.1.5º y 274 C.P . (redacción LO 5/10).

Consideró responsable en concepto de autor al acusado, artículo 28 C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena , y multa de 1.332.912 ?.

Pago de costas.

Comiso de la droga y billete de avión intervenidos.

SEGUNDO. - La defensa en igual trámite elevó sus conclusiones a definitivas, mostrando su disconformidad con el Ministerio Fiscal en cuanto concurren dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

-Atenuante de colaboración con la justicia, recogida en el art. 21.4º del Código Penal .

-Atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal .

Solicitó pena de 3 años de prisión, con arreglo a los artículos 369 , 374 y 66 del Código Penal, inhabilitación especial para el sufragio pasivo, multa y costas.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados, de los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten, el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes , o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

En el presente caso dicho delito viene referido a 5.141,58 gramos de cocaína , según el relato de hechos probados, que ha quedado acreditado a través de la prueba a que posteriormente se hará referencia.

El delito se ha cometido al participar el acusado en el transporte de la droga desde Perú hasta España, para su distribución en nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transporte mismo , siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar , en este sentido, las Sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general, y también las Sentencias 300/2009, de 18 de Marzo, y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también , entre otras, en la STS 492/2010, y 101/2004, y 93/2010, y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal , y distribución de funciones, STS 321/2010 .

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal, que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 , ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico , de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la C.E., y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la S.T.S. 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que los acusados traficaban , así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas Superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo , cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el art. anterior.

A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2011, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en concreto, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve , perico , esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de750 gramos de cocaína pura.

Como se ha dicho, concurre en el presente caso la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369.5 del Código Penal , en vista del peso total de la sustancia incautada a ambos acusados, cantidad de droga que ascendía a 5141,58 gramos de cocaína pura.

SEGUNDO.- Participación y Prueba de cargo.

Participación.

Del citado delito es autor Prudencio, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado ha alegado la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art 21.2 del Código Penal, que señala como circunstancia atenuante la de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior (consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas , u otras que produzcan efectos análogos).

Al respecto, la mencionada defensa ha insistido en el acto del Juicio Oral en el hecho de que su patrocinado padece un trastorno por dependencia a cocaína, lo que se desprende del contenido del informe que obra en la causa al folio 105, en el que consta el informe del SAJIAD en relación con la toxicomanía del acusado. Consta al folio 107 el diagnóstico y valoración que se realiza en el SAJIAD, Servicio de Asesoramiento a Jueces e información y atención al drogodependiente de los Juzgados de la Plaza de Castilla. En dicho folio consta lo siguiente:

"Consideramos que el informado cumple criterios diagnósticos que permiten establecer un trastorno por dependencia a cocaína.

Este trastorno adictivo ha influido de manera negativa en su estabilidad laboral, familiar, de pareja y económica. No obstante se constata un referente familiar adecuado, así como múltiples esfuerzos por abordar su problemática adictiva. En Septiembre de 2010, y , aún encontrándose en fase de tratamiento, se constatan serias dificultades para mantenerse abstinente".

La defensa del acusado insistió también en el hecho de que estamos en presencia de un enfermo con un trastorno por dependencia a cocaína con serias dificultades de abstinencia, lo que se corrobora a través del informe realizado por el psiquiatra, el Sr. Anselmo, en la primera sesión del plenario.

Frente a este elemento, la Sala sin embargo constata que hay otros elementos que ponen en cuestión de forma más que fundada el hecho de que el acusado hubiera cometido delito a causa de su grave adicción a la cocaína.

Y estos elementos son los siguientes:

1.-En su primera declaración en el proceso, ante el Juez de Instrucción, obrante al folio 19 y 20, que se practicó al ser presentado el detenido ante el Juzgado de Guardia , expresamente se le pregunta por el Ministerio Fiscal por estas circunstancias contestando textualmente "que ha consumido sustancias estupefacientes, pero actualmente no". Ninguna pregunta se hizo al respecto por su defensa letrada, por lo que ha de estarse en principio a la propia manifestación del acusado en su primera declaración en el proceso judicial.

2.-Como acertadamente se puso de manifiesto por el Misterio Fiscal en el acto de la vista, en el informe que se realiza por el SAJIAD, obrante en los folios 105 y ss., consta que se intentó la práctica de una prueba biológica (folio 107 de las actuaciones) , pero dicha prueba no pudo realizarse pues el examinado "no facilitó la muestra para dicho análisis ", de tal forma que el informe del SAJIAD se practica sin ninguna prueba biológica, y, además, pasados varios meses desde la detención del acusado, pues el informe es de fecha 21 de Junio del año 2011, y el acusado había sido detenido el 29 de Octubre de 2010, ello pone de manifiesto, como manifestó el Ministerio Público en el plenario , la endeble base sobre la que se realizó el informe de los técnicos del SAJIAD, quienes además en el plenario ratificaron el hecho de que el propio acusado no les facilitó una muestra de orina para realizar la correspondiente prueba biológica.

3.- Al folio 78 de las actuaciones obra informe emitido por los servicios médicos del Centro Penitenciario Madrid V, del que se desprende que el paciente refirió consumo de cocaína 2 o 3 veces por semana desde los 21 años, y en la actualidad se encuentra en tratamiento por ansiedad e insomnio . Es decir, el médico de la prisión no hace referencia alguna a la adicción a la cocaína en su informe de fecha 14 de abril del año 2011.

4.-Por último, el informe que obra en las actuaciones emitido por el Proyecto Hombre (folio 108 de las actuaciones) manifiesta que el acusado acudió a un programa nocturno de deshabituación causando baja en el programa el 19 de Febrero de 2003, retomando el tratamiento en un nuevo recorrido el 11 de Noviembre de 2003, pero abandonó esa recorrido el 10 de Mayo de 2004. Durante seis años no se tiene noticia de ninguna iniciativa del acusado en relación con la deshabituación de la cocaína, y no es hasta el 7 de Octubre del 2010 cuando el Proyecto Hombre vuelve a informar de que el acusado realiza una nueva demanda de ayuda para recibir tratamiento para su drogodependencia , pero tras asistir las primeras entrevistas no ingresa en ninguno de los programas (folio 108, informe de fecha 20 de Junio de 2011).

De lo expuesto se deduce claramente que en absoluto se encuentra acreditada la dependencia a la cocaína del acusado de tal intensidad que hubiera llevado al acusado a cometer el delito de narcotráfico a causa de su grave adicción a la cocaína, por lo que difícilmente puede aplicarse la atenuante que pretende la defensa del acusado.

Prueba de cargo.

La prueba de cargo practicada en la causa ha consistido, en primer lugar, en el análisis de la sustancia estupefaciente que pretendía el acusado introducir en nuestro país, transportándola desde Perú. Dicho análisis no ha sido impugnado por la defensa del acusado, y tuvo acceso al Juicio Oral a través de la documental obrante en autos a los folios 59, 60 y 61.

De dicho informe emitido por la Delegación del Gobierno en Madrid, del Ministerio de Sanidad , Política Social e Igualdad, Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, se desprende que la sustancia que traía el acusado en su equipaje eran 4.740 gramos de cocaína con una riqueza media de 58,1%, y 3.940 gramos de cocaína con una riqueza media de 60,6%.

En segundo lugar, ya por lo que se refiere a la prueba de la participación del acusado en el delito, ésta ha venido constituida, en primer lugar , por el propio reconocimiento de hechos del acusado , que en todo momento ha admitido que efectivamente acaba de introducir en nuestro país la cocaína que traía en su equipaje.

Pero es que , a mayor abundamiento, se ha practicado en el plenario prueba testifical que atestigua la certeza y veracidad de los hechos reconocidos por el acusado. Cabe mencionar a este respecto la siguiente testifical:

1.-Declaración testifical del Guardia Civil con números de carnet profesional Y-05024-N, quien manifestó en el plenario que sobre las 16:00 horas del 29 de octubre 2010 estaba pasando medidas fiscales a un vuelo que venía de Lima; que en el escáner detectó una maleta sospechosa de llevar sustancia, por lo que dejó que la maleta siguiera su curso. Se trasladó a las dependencias para ver qué pasajero retiraba la maleta, y solicitó apoyo uniformado.

Verificado y detectado el propietario, se trasladó el equipaje a dependencias oficiales de la T-4, y el titular abrió la maleta, extrayendo un saco de dormir y una plancha. Revisaron con narcotest, y dio positivo. En otras cuatro planchas había una sustancia de color blanco , y aplicado el narcotest también dio positivo a cocaína.

Procedieron a practicar la detención del pasajero.

2.- Testifical del Guardia Civil H-49187-Z, quien declaró en el plenario que prestaba servicio en el aeropuerto sobre las 16:00 horas del 29 de Octubre de 2010. Que se acercó su compañero con una maleta negra requiriéndole para que la vieran por rayos; que vieron algo sospechoso, y en dependencias oficiales el pasajero abrió la maleta, y encontraron en un saco de dormir una plancha, y a romper la maleta encontraron otras cuatro planchas más.

En definitiva, se ha practicado prueba en la causa prueba de cargo , ya citada, cuyo contenido es más que suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado , cuya condena procede como autor de un delito contra la salud pública.

TERCERO.- La defensa del acusado ha alegado la concurrencia como circunstancia atenuante de colaboración del acusado.

Bien por la vía del artículo 376 del Código Penal, bien por la vía del artículo 21.4.

En efecto, el artículo 376 del Código Penal permite a los jueces y tribunales, razonándolo en Sentencia, imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes.

El propio precepto nos da una interpretación auténtica de lo que debe entenderse por colaboración , que lo refiere a impedir la producción del delito, o bien obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables , o para impedir la actuación o el desarrollo de organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

En el presente caso el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la aplicación de la citada colaboración , por entender que no pueden apreciarse en los hechos ninguna de las circunstancias exhaustivas que se exigen en los mencionados preceptos para aplicar la mencionada atenuante.

El contenido de las actuaciones pone de manifiesto la imposibilidad de aplicación del artículo 376, porque este precepto además de la colaboración activa con las autoridades o sus agentes requiere como requisito previo que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, lo que desde luego no está acreditado en autos, y por lo que no puede ser de aplicación artículo 376.

Sin embargo, el Tribunal entiende que sí que es aplicable al caso de autos el contenido del artículo 21. 5 del Código Penal, que considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a disminuir los efectos del delito en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del Juicio Oral.

A este respecto, el Tribunal debe partir de la prueba practicada en el plenario, y en concreto de la siguiente prueba testifical:

1.- Testifical del Policía Nacional con carnet profesional 65847 , quien declaró en el plenario que visitó a Prudencio en el Centro Penitenciario, donde le tomaron declaración a instancia de la autoridad judicial, para determinar qué personas estaban relacionadas con el envío de la droga. Llevaban información que habían adelantado en la investigación, a partir de los datos facilitados por el imputado en el Juzgado de Instrucción. Dicha información consistía en nombres de teléfonos, y direcciones de correo electrónico, así como una dirección de un bar.

Los datos que había facilitado el acusado eran datos constatables, tales como María Milagros, Alex y un tal Oscar. Con esos datos y también con la dirección de correo y números de teléfonos identificaron a María Milagros y a Alex con nombres y apellidos , e hicieron una composición fotográfica con las personas identificadas, y el acusado les reconoció.

Añadió el testigo que al cambiar de grupo de trabajo ya no siguió con las gestiones posteriores que se hicieron al respecto.

2.- Testifical del Policía Nacional con carnet profesional 91960, quién manifestó en la primera sesión del plenario que acudió al Centro Penitenciario de Soto del Real para entrevistarse con Prudencio . Que en esa entrevista llevaban datos sobre una investigación. Llevaron una composición fotográfica a raíz de la información que había dado el detenido. Hicieron gestiones, y en el acto de la entrevista le tomaron declaración y se hizo reconocimiento fotográfico de esas personas. Que el imputado colaboró. Que desconoce el resultado de las investigaciones porque el testigo cambió de grupo de trabajo, y no sabía si las investigaciones siguieron adelante.

A la vista el contenido de anteriores testimonios , fué suspendido el juicio, y se celebró una nueva y última sesión el 24 de Febrero de 2012. En dicha sesión el Policía Nacional con carnet profesional NUM001 manifestó en el plenario que les llegó información al grupo, y en base a esa información que había facilitado el detenido realizaron 8 intervenciones telefónicas, tres a nombre de María Milagros, y otras tres a nombre de otra persona conocida como Alex, y otras dos a una persona conocida como Oscar.

Que de esas intervenciones de María Milagros sí podía haber indicios de que se dedicara al tráfico de estupefacientes a pequeña escala pero nada importante. Las conversaciones de Alexandre no tenían nada de extraño y eran totalmente normales y con relación a Oscar los teléfonos que tenían no se correspondían con esa persona. Añadió por último que finalmente no se consiguió sacar ninguna relación con estos hechos.

A preguntas de la defensa manifestó que el acusado si que reconoció fotográficamente a dos personas, y dió dos números de teléfono que efectivamente se correspondían con esas dos personas, aunque no fue así en el caso de Oscar. Añadió que la única evidencia que tenían sobre una posible intervención de esas personas era el testimonio del detenido. Que cuando llegó el declarante al grupo se iban a pedir las intervenciones telefónicas , desconociendo quien tomó la decisión de ir a una investigación en vez de ir a una detención.

Por último, añadió que no sabía si a día de hoy se siguen investigando a estas personas y que por su parte las investigaciones ya están cerradas.

Esta testifical debe ponerse en relación con la documental que alega acertadamente la defensa del acusado, quien en el escrito de defensa se refiere al folio 19 en el que consta su declaración en sede judicial , en la que el acusado dió nombres y direcciones. Se refiere también al folio 43, en que consta la comunicación al Juzgado del teléfono móvil en el que se hayan datos esenciales para la investigación, y al folio 64, donde consta que Prudencio declaró nuevamente en dependencias del Centro Penitenciario, y citó también , por último, el folio 93 , en el que consta que el Ministerio del Interior dirige oficio al Juzgado de Instrucción nº 32 poniéndose en su conocimiento el estado de la investigación.

Con tales antecedentes, difícilmente puede negarse que el acusado ha aportado datos a la investigación más que razonables para haber proseguido la misma, y haber identificado a las personas que constituyen un eslabón del tráfico de drogas que se encuentra en un nivel Superior en la organización de la distribución del tráfico.

Esta consideración lleva a la Sala a entender que efectivamente es aplicable al presente caso una atenuación de la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6 en relación con el artículo 21.4 ambos del Código Penal de 1.995.

No es aplicable al caso el artículo 376, precepto específico del tráfico de drogas, y ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que desarrolla tal precepto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencias como la de 16 de marzo de 2007 señala: "Este precepto exige, como hemos declarado con reiteración, ST.S. 23.1.2003 , 26.5.2003 , 4.3.2003 , la concurrencia de unos requisitos, acumulativos, y unas finalidades. Entre los primeros aparecen en la propia dicción literal del precepto, el abandono voluntario de la actividad delictiva , la presentación a las autoridades confesando los hechos y la colaboración activa con estas. Entre los segundos, las finalidades, que pueden ser varias y no de concurrencia conjunta, para impedir la producción del delito, para obtener pruebas para la identificación o captura de otros delincuentes, o para impedir el desarrollo y actuación de organizaciones delictivas a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. En el caso enjuiciado, ni siquiera concurre el primero de los requisitos exigidos, por cuanto no podemos hablar de un abandono voluntario de las actividades delictivas cuando el hallazgo de la sustancia estupefaciente intervenida no se produjo por ninguna colaboración de la procesada sino por la actuación de los funcionarios de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas con anterioridad a la propia detención del acusado".

En cambio, si que es aplicable la atenuante citada , a tenor de la colaboración que prestó el acusado en la identificación de la persona que le había puesto en contacto con quién le encargó el transporte de la droga.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, recogida en Sentencias como la de 5 de mayo de 1997 o 13 de julio de 1998, ha señalado en supuestos de delitos contra la salud pública, "que la complementaria colaboración , descubriendo a la Policía lo que esta ignoraba, es decir, el nombre de la persona a la que iba destinada la droga, y la forma de ponerse en comunicación con ella, permite la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6º por analogía con la del número 4 del mismo artículo." "Si el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral, ha desaparecido definitivamente del Texto Legal , y es la utilidad de la colaboración relevante para con la justicia, lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante nominada, análoga significación cabe apreciar en la referida conducta que da lugar a la atenuante por analogía.".

En la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2001, aplicó dicho Tribunal como muy cualificada la atenuante analógica del artículo 21 6º en relación con la 4ª del mismo precepto , en un supuesto de tráfico de sustancias estupefacientes, al señalar:"Es cierto que la doctrina de esta Sala considera que solo excepcionalmente se debe atribuir el carácter de muy cualificada a una atenuante analógica. Pero también lo es que en el caso actual concurren circunstancias que determinan una especial relevancia e intensidad del efecto atenuador que debe conllevar la atenuación apreciada, y ello porque el recurrente no se limitó a reconocer ante las autoridades la infracción, lo que en definitiva realizó cuando ya había sido descubierto, y a proporcionar en su declaración datos sobre las personas que le habían implicado en la operación de introducción de la droga en España, sino que además colaboró en forma activa en la operación policial montada para la localización y detención de dichas personas."

En aplicación de la anterior doctrina, es claro que debe recogerse la atenuante, pero no como muy cualificada, pues a pesar de la actividad desarrollada por el acusado , no acabó la operación montada al efecto con la detención de otros participes y la desarticulación del grupo , pues solo fue identificada una de las intervinientes en los hechos, pero no fue identificado quien realmente había encargado el transporte de droga.

TERCERO.- Penalidad.

1.- Pena Principal.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes , y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a lascircunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de1 a 3 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causa grave daño a la salud.

En el mismo párrafo, el precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud (L.O. 5/2010).

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas Superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuadruplo , cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que "fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. Anterior ( art. 369.5º C.P .).

2.- Multa

El art. 53.2 del Código Penal establece que:

"En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la Comunidad".

A su vez , el art. 53.3 del mismo texto legal señala:

" Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad Superior a cinco años".

3.- Penas accesorias

El art. 55 del Código Penal señala que: "lapena de prisión igual o Superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio del la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos Derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la Sentencia ".

A su vez el art. 56.1 establece:"En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias , alguna o algunas de las siguientes:

1o Suspensión de empleo o cargo público.

2° Inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad , tutela, cúratela, guarda o acogimiento o cualquier otro Derecho, la privación de la patria potestad, si estos Derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la Sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código ".

ABONO DE PRISIÓN

El art. 58 establece:

"1. El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal Sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

El abono de prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será acordada , de oficio, o a petición del penado, y previa comprobación de que no ha sido o abonada en otra causa, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado, previa audiencia del Ministerio Fiscal.

Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar.

Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de Derechos acordadas cautelarmente.

CASO ENJUICIADO

1.- Pena Principal

El Ministerio Fiscal ha interesado pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, multa de 1.332.912 ?, pago de costas y comiso de droga y billete de avión intervenidos.

En el presente caso la pena señalada al delito, tras la reforma de la Ley 5/2010 , oscila entre 6 años y 1 día y 9 años de privación de libertad, por aplicación de las reglas penológicas contenidas en el art. 70 del C. Penal, al concurrir la agravante de notoria importancia, en vista de la cantidad de droga del delito cometido (5.141,58 gramos de cocaína pura).

Así, según la escala que maneja este Tribunal, que oscila según la cuantía de la droga llegue desde 750 gramos a 25 Kilogramos, correspondería en el presente caso una pena de 7 años y 3 meses de prisión en función de la cuantía de la droga objeto del delito, que ascendía a 5.141 ,58 gramos.

Sin embargo, la aplicación de la atenuante citada hace que deba imponerse la pena en su grado mínimo, fijándose en 6 años y 1 día de prisión la pena a imponer en el caso de autos.

2.- Multa

El mínimo de la pena en este caso es el tanto del valor de la droga, que asciende a 1.332.912 ?.

Por aplicación del art. 53.3 del C. Penal no se impone responsabilidad subsidiaria por impago de multa, al tratarse de condena de pena privativa de libertad Superior a 5 años.

3.- Pena accesorias

Procede imponer pena de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Prudencio como autor de un delito Contra la Salud Pública , concurriendo la atenuante de colaboración, a lapena de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 1.332.912 ? sin arresto sustitutorio en caso de impago.

Se le condena también al pago de las costas del proceso.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abónese al condenado, el tiempo que por razón de esta causa ha estado privado de libertad, sino fuera ya de abono en otra.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo , por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.