Sentencia Penal Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 65/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 92/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

Da. ESMERALDA CASADO PORTILLA

D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de marzo de dos mil doce.

Vista, en nombre de S. M. el Rey y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa Procedimiento Abreviado número 63/11, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Santa Cruz de La Palma (Diligencias Previas 175/11), Rollo de esta Sala número 65/11, por delito contra la salud pública, contra 1) Sergio , de 57 anos, natural y vecino de Rumanía, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de marzo de de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Concepción y defendido por el Letrado Sr. Caballero Sarmiento; contra 2) Pedro Miguel , de 26 anos, natural y vecino de Rumanía, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de marzo de de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Zamora Rodríguez y defendido por el Letrado Sra. Rivero Gutiérrez; y contra 3) Maximino , de 30 anos, natural de Sierra Leona y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sosvilla Luis y defendido por el Letrado Sra. González de Lario; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eliseo .

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran probados los siguientes hechos: "Los acusados Sergio , Pedro Miguel y Maximino , ciudadanos rumanos los dos primeros y sierraleonés el tercero, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de previo y común acuerdo, llegaron al aeropuerto de la isla de La Palma el día 6 de marzo de 2011 sobre las 9'15 horas en el vuelo NUM000 de la companía Jetairfly, procedente de Bruselas, concertados, además, para transportar la sustancia estupefaciente heroína, que causa grave dano a la salud, que sería portada por los dos primeros.

A su llegada al edificio terminal del aeropuerto, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía requirieron a Sergio y a Pedro Miguel para su identificación y posterior cacheo, momento en que se les incautó del interior de sus maletas y ocultas en un doble fondo habilitado sendas planchas plásticas conteniendo heroína (en la maleta de Sergio , de marca Samsonite y de color negro, se encontró una pieza con 2.791'7 gramos de heroína con un grado de pureza del 8%; en la maleta de Pedro Miguel , de marca Titan y color azul se encontró una pieza conteniendo 994'7 gramos de heroína con un grado de pureza del 8%), con un peso total de 3.786'4 gramos y un grado de pureza del 8% (es decir, un total de 287'766 de heroína pura), que hubiera supuesto tras su venta al por menor en el mercado ilícito de consumidores un beneficio económico de 233.000 euros. A Sergio se le habían prometido 4.500 euros como pago por el transporte y a Pedro Miguel 1.500 euros igualmente como pago por el transporte.

Además, a Sergio se le intervino un total de tres teléfonos móviles y 101'52 euros en metálico y a Pedro Miguel se le intervino un total de 174'9 euros en metálico.

El acusado Maximino fue quien, en colaboración con otra persona no identificada, proporcionó a Sergio y a Pedro Miguel las maletas con la droga para que la transportaran en el referido vuelo, y quien organizó el viaje, proporcionando los billetes de avión y realizando el viaje junto a los otros acusados a efectos de controlar el transporte y efectuar la entrega final de la heroína. A su llegada al edificio terminal del aeropuerto de La Palma, tras presenciar que Sergio y Pedro Miguel eran interceptados, se dirigió al muelle de Santa Cruz de La Palma y viajó en barco a la isla de Tenerife, donde, tras las pesquisas policiales, resultó detenido el día 8 de marzo de 2011 en el aeropuerto Sur en el momento en que se disponía a regresar a Bruselas en el vuelo Jet Air NUM003 .

Los billetes de avión del vuelo Bruselas-La Palma (Jetairfly BRU-SPC) de los tres acusados fueron adquiridos por el mismo cliente (num. NUM001 ) en la misma agencia de viajes de Bruselas (Kose Travel NUM002 ): el de Maximino fue adquirido el 11 de febrero de 2011 a las 13'21; el de Pedro Miguel el 2 de marzo a las 12'57; y el de Sergio el 2 de marzo a las 13'09".

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud conceptuando como autores criminalmente responsables a los acusados Sergio , Pedro Miguel y Maximino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió que se impusiera a los acusados Sergio y Pedro Miguel a cada uno de ellos la pena de cuatro anos y seis meses de prisión y multa de a Sergio de 7.000 euros con responsabilidad personal de veinte días y multa a Pedro Miguel de 3.000 euros, con responsabilidad personal de quince días, y al acusado Maximino la pena de cinco anos de prisión y multa de 690.000 euros, con la accesoria a todos los acusados de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con costas procesales en proporción. También interesó el comiso de la droga, el dinero y los bienes intervenidos.

TERCERO: La defensa de Sergio realizó igual calificación que el Ministerio Fiscal, y además solicitó la apreciación de la atenuante analógica de "cooperación con la justicia" de los arts. 21.7 y 21.4 y la pena de tres anos de prisión y multa; la defensa de Pedro Miguel interesó la imposición de la pena mínima; y la defensa de Maximino pidió la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave dano a la salud (heroína) del art. 368 CP , pues a la vista de todo lo actuado y principalmente tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral se concluye que los tres acusados se concertaron para la realización de diversas actividades propias del tráfico de drogas, más concretamente, que Sergio y Pedro Miguel introdujeron heroína en Espana (en periplo directo desde Bruselas hasta la isla de La Palma) y que Maximino formaba parte importante en la trama criminal al organizar el viaje (reclutar a los otros dos acusados, darles la droga en el origen, entregarles los billetes de avión y acompanarles en el avión para controlar la buena marcha del siniestro negocio) para, una vez la heroína en La Palma, entregarla a cambio de dinero a una tercera persona, pues efectivamente se intervino cerca de cuatro kilos de heroína en poder de Sergio y Pedro Miguel el momento de su llegada al edificio terminal del aeropuerto. Los hechos que han quedado acreditados son demostrativos de que se trataba de una única operación de entrada de droga en Espana, aunque la heroína viniese separada en dos paquetes diferentes para su más cómodo, y también más disimulado, transporte.

En definitiva, que en cuanto a los hechos cometidos por estos tres acusados, se trata de actuaciones que encajan perfectamente en la previsión legal del art. 368 pues son, en todos los supuestos, demostrativos de la ejecución de actos de tráfico de la ya referida sustancia con la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas, actuando cada uno de ellos con las formas comisivas en que ha quedado reflejado en el factum de esta resolución, si bien debe destacarse que en el entramado criminal juegan distinto papel, pues dos acusados ( Sergio y Pedro Miguel ) se dedican con carácter absolutamente voluntario a transportar la heroína a cambio de remuneración y, en su caso, a entregarla al otro acusado que les ha preparado el viaje y les ha acompanado para posteriormente entregarla o venderla a cambio de dinero a posibles consumidores y/o distribuidores de tal sustancia.

SEGUNDO: De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Sergio , Pedro Miguel y Maximino y a esta convicción llega el Tribunal después de practicada la prueba en el acto del juicio oral y su valoración de acuerdo con lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de las consideraciones que se ponen de manifiesto a continuación, pero que deben partir en todo caso de que lo que ha resultado probado es que existe un grupo de personas que se ha puesto de acuerdo en la realización de actividades propias del tráfico de drogas, si bien es cierto que cada uno con su propia función, y, por supuesto, con su propio aprovechamiento.

En esa trama criminal, Sergio y Pedro Miguel , poseedores la droga pues a ellos se las interviene la policía de servicio en el aeropuerto de La Palma, la han traído a Espana desde Bruselas a bordo del avión en sus maletas para entregarla al que les acompana, Maximino , que a su vez ha de entregarla al que le ha hecho tal encargo, si bien es cierto que gracias a la eficaz actuación policial, los que hacen el transporte por cuenta de su particular vigilante sean descubiertos por los agentes policiales. Y en este sentido debe destacarse que hay una prueba de tal contundencia que debe ser tomada con el valor acreditativo de los hechos que le corresponde, y es que tal material probatorio sirve para que no quepa duda alguna sobre la realidad de los hechos tal como quedan reflejados en el factum de esta resolución.

Frente a la incuestionabilidad de un hecho básico, la realidad de la aprehensión de la droga en poder de Sergio y Pedro Miguel que la transporten por orden de Maximino , la apreciación probatoria por parte de esta Sala obliga a hacer una serie de consideraciones al respecto y que contribuyen a la confirmación de la producción de los hechos tal como es apreciada en esta resolución y la condición de autores del delito por parte de los acusados.

Así, en primer lugar, que las actuaciones comenzaron porque la policía espanola fue informada desde la embajada de Espana en Bruselas sobre la posibilidad de que algunas personas que viajaban con cierta frecuencia a la isla de La Palma estuvieran relacionadas con el tráfico de drogas y de ahí que se montara el dispositivo que confirmó las sospechas.

En segundo lugar, que acerca de los acusados Sergio y Pedro Miguel su condición de autores del delito contra la salud pública se asienta sobre la efectiva aprehensión de heroína en la maleta de cada uno de ellos, aunque aleguen las más variadas versiones, totalmente inacreditadas y contradictorias entre lo que dijeron en fase sumarial y lo que dicen ahora en el plenario, para intentar exculparse desde que no sabían que era droga, o que creían que era hachís, o que la maletas se las dieron vacías, a lo que se ha se sumar que ambos en el acto del plenario reconocieron al menos tácitamente que sabían perfectamente lo que estaban haciendo. No puede olvidarse en este sentido, además, que no era precisamente el primer viaje que hacían a la isla de La Palma, tratándose de viajes con el mismo trayecto, muy seguidos en el tiempo, sin ninguna justificación, y con escasa duración, lo cual lleva a concluir que ya podían haber traido droga a Espana (en los folios 34 a 36 de las actuaciones figuran los documentos de adquisición de billetes que reflejan, al menos, dos viajes anteriores de Pedro Miguel y, al menos, uno de Sergio ).

En tercer lugar, en cuanto a la autoría de Maximino ha de tenerse en cuenta lo siguiente. Primero, que se lo imputa el acusado Sergio que ha dicho en todo momento que Maximino estaba implicado (lo dijo en la declaración policial, folios 16 y ss, con gran despliegue de información que solo podía conocer por haberlo vivido; lo dijo en la declaración sumarial, folios 45, con narración exhaustiva de la implicación de Maximino ; lo dijo en el acto del juicio oral "que la maleta se la entregó el americano y Maximino ", "que el billete se lo compran Pedro Miguel , Maximino y el americano", que " Maximino venía vigilando al declarante y a Pedro Miguel en el avión"). Segundo, que se lo imputa también el acusado Pedro Miguel al menos en su declaración en el acto del juicio oral al decir que "cuando declaró en el Juzgado dijo que solo iba con Sergio porque tenía miedo de inculpar a Maximino ", "que reciben instrucciones para no comunicarse dentro del avión del americano", "se desplazan al aeropuerto (se refiere a los tres acusados)"; "que Gari vino para vigilarlos". En general, estos dos acusados hablaron de Maximino en todo momento, con declaraciones coincidentes y plagadas de datos muy precisos sobre el periplo previo a la llegada a La Palma y sobre el papel que estaba jugando Maximino con la recepción de la droga, la compra de los billletes de avión, los desplazamientos en el origen, su función dentro del avión. Tercero, los policías de servicio en el aeropuerto interceptaron a Maximino junto a los otros dos porque les infundió sopechas pero lo dejaron marchar, para inmediatamente ser confirmadas sus sospechas cuando Sergio les dijo que Maximino venía con ellos. Cuarto, que tras dejar marchar a Maximino , los policías se percataron de que seguía en actitud expectante por fuera de la sala de recogida de equipajes, y así lo hicieron constar en el atestado y lo reiteraron en el acto del juicio oral. Y quinto, que Maximino viajó en el mismo avión que los otros dos acusados, que los billetes fueron adquiridos en la misma agencia de viajes y por la misma persona, y que su explicación para tan corta estancia, aparte de irracional (vino a pasar un día de fiesta, a lo que se sumaría el extrano periplo, Holanda, Bruselas, La Palma, Los Cristianos, Santa Cruz de Tenerife, Aeropuerto sur de Tenerife, Bruselas, todo ello en escaso número de horas) resulta absolutamente injustificada.

Por consiguiente, la consideración de Sergio y Pedro Miguel y Maximino como autores de un delito contra la salud pública se asienta sobre sólidas bases acreditativas, debiendo procederse a su condena.

TERCERO: En la realización de los expresados delitos no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna en cuanto a Pedro Miguel y a Maximino . La defensa de Sergio solicitó la aplicación de la atenuante del art. 21.4 en relación con el art. 21.7 CP y tal petición resulta procedente por cuanto la primera declaración de Sergio ante la policía en que les narra todo lo sucedido e implicó a Maximino significó una trascendente contribución para que se pudiera detener a otro de los participantes en la trama criminal, y además con un papel más relevante que el de mero transportista, pues era el contacto para la entrega de la droga en el destino. Tal contribución (es la llamada colaboración del confesante) del acusado Sergio le hace merecedor de la atenuante simple referida pues ha hecho un acto de colaboración con los fines de la justicia, en definitiva, una cooperacion eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de Maximino en el hecho enjuiciado.

CUARTO: En cuanto a la imposición de la pena, procede la que se fija en el fallo de esta sentencia para todos y cada uno de las acusados, sobre los cuales se ha formado convicción condenatoria, teniendo en cuenta su concreta participación, en la forma en que ha sido descrita y valorada anteriormente, en los hechos y principalmente la cantidad y calidad de droga de que se trata, fijándose cerca del límite máximo de la mitad inferior de la pena legal para Sergio por la concurrencia de la atenuante simple, ya referenciada; a Pedro Miguel justo en el tope máximo de la mitad inferior por su participación algo más relevante en el delito (debe tenerse en cuenta para estos dos acusados, como ya se ha dicho, que han realizado otros viajes a la isla de La Palma); y en el tramo medio de la mitad superior para Maximino por su especial posición en el grupo criminal y su concreto papel en este asunto concret sin olvidar que se trata de una cantidad importante de droga, que roza los limites jurisprudenciales sobre la notoria importancia, y que en definitiva fue una operación internacional de entrada de droga a Espana, demostrativa de cierto nivel de organización en el que cada acusado juega un papel diferente como ya se ha referido.

QUINTO: Los responsables criminalmente de todo delito lo son asimismo de las costas y civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causan.

No se deriva de los hechos responsabilidad civil, con finalidad indemnizatoria. Procede acordar el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida. Y también se decreta el comiso de los bienes intervenidos a los acusados (incluido el dinero en efectivo, y los cinco teléfonos móviles) al haber resultado condenados, pues todos esos bienes están íntimamente relacionados con la comisión delictiva, a los que se dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sergio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave dano a la salud del art. 368 CP , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple del art. 21.7 en relación con el 21.4, a la pena de 4 anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.500 € (con responsabilidad personal sustitutoria de un día en caso de impago), y las costas proporcionales de este juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave dano a la salud del art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 anos y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.500 € (con responsabilidad personal sustitutoria de un día en caso de impago), y las costas proporcionales de este juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Maximino como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave dano a la salud del art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 230.000 € (con responsabilidad personal sustitutoria de un día por cada cuota de 5.000 euros impagada), y las costas proporcionales de este juicio.

Se acuerda el comiso de la droga, que deberá ser destruida. Se acuerda el comiso de todos los objetos y dinero intervenidos.

Reclámese del Instructor la pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución abonamos a los acusados condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de CINCO DIAS a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, el día de su fecha, de lo que doy fe.