Sentencia Penal Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 97/2013 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº :97/2013

SENTENCIA Nº 000092/2013

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ILMOS. SRES. :

Presidente:

D.AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a uno de Marzo de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO de SANTANDER, Juicio Oral Nº 298/2012, Rollo de Sala Nº 97/2013, por delito de violencia de género, contra Marino , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por la Letrada Sra. Silvino Villa, habiendo sido Acusación particular Esperanza , representada por la procuradora Sra. Calvo y dirigida por la letrada Sra. Díaz Obregón Saiz.

Siendo parte apelante en esta alzada Marino y parte apelada el Ministerio Fiscal y Esperanza con la representación y defensa mencionadas.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha diez de septiembre de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente :

'HECHOS PROBADOS :

D. Marino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de maltrato en el ámbito familiar, en sentencia firme de conformidad de 18 de mayo de 2011, del Juzgado de Instrucción nº Uno de Santoña en DU 23/11 , a la pena de 40 de TBC, 16 meses y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como a la pena de 8 meses de alejamiento y prohibición de comunicar con Dña. Esperanza , con ánimo de amedrentar y humillar a ésta, su exmujer, la llamó al teléfono NUM000 del domicilio de sus padres, dejando en el contestador los

mensajes que, a continuación, se relacionan:

-------A las 22:11h. del día 11 de agosto de 2012: 'Soy Marino , estoy borracho, si quieres llama a la Guardia Civil, y me cago en Dios, te voy a matar cuando te pille'.

-------A las 16:42h. del día 12 de agosto de 2012: 'Soy Marino , quería que me llamaras porque estoy hasta los cojones de que seas tan hija de puta'.

-------A las 21:557h. del 25 de agosto de 2012: 'Hija de puta, llama a la Guardia Civil, me cago en tu puta madre'.

-------A las 22:05h. del 25 de de agosto de 2012: 'Que hija de puta eres colega, llámame de una puta vez, me cago en tu puta madre'.

-------A las 15:07h. del día 26 de agosto de 2012: 'Voy a bajar a Isla, te voy a pillar, te voy a matar...me cago en tu puta madre'.

-------A las 15:10h. del 26 de agosto de 2012: 'He bajado esta mañana pro Isla y como te pille te aseguro que te voy a matar'.

-------A las 15:12h. del 26 de agosto de 2012: '..me cago en Dios, estoy hasta la picha de todo, tía te voy a matar cuando te vea en Santander o en Isla...'.

-------A las 15:16h. del 26 de agosto de 2012: '..te voy a quemar el coche, soy Marino , te aviso de entrada porque me cago en tu puta madre...voy a ir a por ti y te voy a matar cuando te pille, ¿vale?, estoy hasta los huevos, hija de puta'.

-------A las 15:20h. del 26 de agosto de 2012: ' Te voy a decir por mi santa madre que voy a bajar al BARRIO000 , bloque nº NUM001 , NUM002 NUM003 , te voy a esperar y te voy a matar hija de puta, me tienes hasta la picha...te voy a matar, te voy a matar, te voy a desnucar, me tienes hasta la picha ya, ¡hija de perra!'.

-------A las 15:21h. del 26 de agosto de 2012: '..te voy a pillar y te voy a follar, te voy a matar, me cago en Dios, puta, cerda, ladrona'.

-------A las 15:23h. del 26 de agosto de 2012: ' Soy Marino , si quiero que me llame Esperanza , que tengo ganas de echarle un polvo y matarla...'.

------- A las 15:24h. del 26 de agosto de 2012: 'Ahora mismo estoy en el BARRIO000 , Bloque NUM001 , y han cambiado la cerradura y no puedo entrar, pero le voy a esperar en la calle y le voy a matar porque se lo merece por hija de puta...'.

-------A las 15:28h. del 26 de agosto de 2012: '..no puedo bajar porque si no bajaba a Isla y te mataba porque eres una hija de la gran puta, me das mi parte del piso...me cago en Dios que estoy hasta la picha de aguantar que me llame, ¿vale? Hija de la gran puta!'.

-------A las 19:31h. del 26 de agosto de 2012: 'Si no seas tan hija de puta, no llames a la Guardia Civil, qué pasa que me quieres amenazar o qué, no seas tan hija de puta, me cago en tu puta madre, te voy a matar...'.

El Juzgado de Instrucción dictó el 29 de agosto de 2012, orden de protección, prohibiendo al acusado aproximarse y comunicar con Dña. Esperanza .

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Marino como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de violencia de género, en su modalidad de amenazas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas, de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para

el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de TRES AÑOS, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio y centro de trabajo de DÑA. Esperanza y prohibición de comunicar con ella, por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo CUATRO AÑOS.

Todo ello con la expresa advertencia de que el incumplimiento de las penas de incomunicación y alejamiento dará lugar a un delito de quebrantamiento de condena.

Impongo al condenado las costas de este juicio'.

SEGUNDO : Por D. Marino , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de violencia de género ( amenazas leves) de los arts.171,4 del Código Penal por hechos ocurridos en a lo largo del mes de agosto de 2012 .

Frente a ella se alza en apelación D. Marino , alegando primeramente la nulidad de lo actuado por vulneración de los derechos fundamentales del art.24 de la Constitución porque estima que s ele ha denegado una prueba pericial que había sido propuesta para acreditar la adicción al alcohol; y que ello le ha irrogado una vulneración a su derecho a la tutela judicial efectiva por impedirle probar la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Subsidiariamente se impetra el error en la apreciación de la prueba por considerar que la Juez ha entendido que los hechos revestían una entidad que él considera que no tienen, dado que, estima carecen de contenido amenazante las expresiones vertidas. Subsidiariamente se insta la reducción de la pena y en su caso la aplicación de las atenuantes de los arts.21,2 y 21,1 del Código penal .

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se opusieron al recurso.

SEGUNDO : En cuanto al primero de los motivos invocados, centrado en pedir la nulidad tanto de la sentencia como del juicio por habérsele denegado una prueba pericial que entiende le vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva irrogándole efectiva indefensión no cabe su acogimiento favorable.

Efectivamente, no ha lugar a acordar tal nulidad.

Y ello, por varias razones:

1ª) Porque la nulidad de una actuación judicial es ultima ratio, esto es, la decisión que se adopta cuando existe una causa de nulidad y se han agotado previamente todos los medios para subsanar esa causa, si es que fuera subsanable.

En el presente caso no sería necesario acordar la nulidad del juicio y sentencia subsiguiente por la falta de práctica de una diligencia de prueba, que en este caso está concretada a la práctica de una prueba pericial que- dice- fue inadmitida, pues tal diligencia de prueba podría haberse pedido que se practicase en la segunda instancia, tal y como permite el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En este recurso no se pide, sin embargo, la práctica de esa prueba en la alzada. La parte habría podido remediar tal supuesto defecto probatorio simplemente pidiéndolo en su escrito de apelación para que la Sala practicase la prueba en la segunda instancia. Al no haberlo hecho, no cabe acordar la nulidad por tal motivo.

De ahí que este motivo de recurso, deba ser rechazado.

TERCERO :Se opone por la parte el error en la valoración de la prueba afirmándose que las expresiones proferidas no tienen el carácter que se le otorga y ello porque entiende que a la vista de las circunstancias concurrentes carecen de eficacia intimidatoria.

Sin embargo esta Sala debe compartir el razonado y ponderado criterio de la Juez.

De entrada que las expresiones que fueron vertidas son las que se contienen en los mensajes grabados en el teléfono de Dª Esperanza NUM000 es una cuestión que no se discute. No sólo lo mantiene con persistencia la perjudicada, sino que además el Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Santoña ha comprobado y cotejado todos y cada uno de los mensajes que dicha terminal telefónica fueron grabados y que son los que como probados figuran en el relato fáctico de la sentencia que se impugna. Además, ni siquiera el acusado hoy recurrente niega haber vertido tales expresiones ni tampoco las fechas y momentos en que los mensajes fueron efectuados. Lo que este señor niega es que lo dicho, vista el contexto en que se dijo y el estado en que se encontraba tuviera contenido amenazante.

En definitiva lo que rechaza es el encuadre de tales hechos en el tipo penal del delito de amenazas leves del art 171.4 del Código Penal .

Tal como entre otras muchas la STS de fecha 938/2004 establece 'El delito de amenazas es de simple actividad o de peligro, que ofrece un primer concepto inicial, que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies. Desde la idea central del mal conminado -vía seguida por la jurisprudencia- se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto)'.

La L. O. 1/2004 de 28 de Diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, introduce en el art. 171 del Código Penal el apartado 4, que eleva a la categoría de delito las amenazas leves a quien sea o haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia.

En el presente caso, pese a lo que obviamente con un lógico ánimo defensivo aduce el recurrente, el hecho cometido reúne los elementos del tipo. Basta ver las expresiones literales vertidas para llegar sin duda ninguna a tal conclusión. 'te voy a matar cuando te pille' ' 'te voy a pillar y te voy a matar' 'estoy liado, si no me bajaba y te mataba ahí mismo..' 'voy a por ti y te mato' ' 'te voy a desnucar'.. y otras similares de contenido parecido. Las propias expresiones en sí mismas consideradas tienen ya por su propio significado objetivo de conminación de un mal tan grave como es causarle la muerte, una más que evidente carga intimidatoria susceptible de perturbar el sosiego del receptor de las mismas. Si a esto se añade la reiteración y la continuidad de la conducta, con más de quince mensajes de este tenor en menos de una semana, no cabe dudar que este comportamiento es susceptible de alterar la tranquilidad de la persona a la que se dirigen los mensajes dada el más que evidente tenor amenazante y amedrentador que los mismos contienen. Negar esto basándose en el contexto y el estado de quien profirió las expresiones no es de recibo. Cual fuera el estado de este señor en los momentos en los que envió este mensaje es una circunstancia que la Sala desconoce. Mantener que estaba embriagado no es sino una elucubración de la parte carente de cualquier dato objetivo que lo sustente. Aducir que las circunstancias concurrentes no permiten llegar a tal conclusión no se sostiene. Piénsese en la reiteración de las llamadas que hacen esta afirmación inconciliable con la realidad, dado que la multiplicidad de los mensajes remitidos evidentemente es susceptible de crear una serie perturbación en la tranquilidad de la víctima ante el acoso al que se estaba viendo sometida por quien había sido su pareja.

Consecuentemente; este motivo de recurso no puede prosperar.

CUARTO: Tampoco puede prosperar la argumentación contenida en el recurso referida a la individualización de la pena impuesta. El art.171,4 del Código penal prevé como pena para el delito que en él se sanciona, que es por el que ha sido condenado quien ahora recurre, la de prisión o la de trabajos en beneficio de la comunidad. La sentencia de instancia ha impuesto a D. Marino la pena de prisión y lo que él pretende es que la pena imponible sea la de trabajos en beneficio de la comunidad. La Sala comparte el criterio de la Magistrada a quo. En efecto, vista la reiteración de este señor en la comisión de delitos de violencia de género y las propias circunstancias del que es objeto de condena, que por su naturaleza y características de persistencia dieron lugar a una situación de verdadero acoso psicológico para la víctima, se estima ajustada y ponderada la pena de prisión impuesta.

QUINTO: Se postula la concurrencia de una circunstancia atenuatoria de la responsabilidad de los arts. 21,1 º y 2º del código penal que basa en la afirmación de encontrarse bajo los efectos del alcohol en el momento de ejecución de los hechos.

No es procedente. No se va a reiterar aquí por conocida la Jurisprudencia que exige que los hechos en los que se sustente una circunstancia modificativa de la responsabilidad deben estar cumplidamente acreditados para la procedencia de la misma. Lo que sí se va a poner de manifiesto es que ni el alcoholismo ni la embriaguez están justificados en modo alguno. Ciertamente la pretendida adicción alcohólica podría haber tenido fácil prueba mediante la aportación de informes médicos o de los servicios sociales en los que se acreditara el pretendido alcoholismo. No se ha hecho. Y la simple manifestación de la perjudicada diciendo conocer ' los problemas de su expareja con el alcohol' no es suficiente. De entrada pueden ser muchos los problemas a los que esta señora se refiere y no necesariamente el alcoholismo; pero es que, además, de ello no cabe deducir ni cuál pueda ser la intensidad de la afectación, ni el grado de la misma, y ni siquiera que ello le pueda irrogar consecuencia ninguna ni en el ámbito cognoscitivo ni en el volitivo.

De la embriaguez, nada hay. La Sra. Dª Esperanza duda de que por la voz hubieran sido efectuados los mensajes en estado de ebriedad. Que hubiera estado embriagado en todos y cada una de las ocasiones en que vertió las amenazas no sólo no está probado sino que además no parece creíble dado que se trata de hechos acaecidos en el periodo de una semana. En cualquier caso no hay prueba de ello; y por tanto la atenuante que se pretende no es procedente.

Por tanto la sentencia ha de ser confirmada en su integridad.

SEXTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser impuestas al apelante ante la desestimación total del recurso

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marino contra la sentencia de diez de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 298/12 a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.