Sentencia Penal Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 502/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 502/2012.

JUICIO ORAL Nº 393/2009.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MADRID.

S E N T E N C I A nº 92/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO

===============================

En Madrid, a 19 de Febrero de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, de fecha 14 de Septiembre de 2012 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 14 de Septiembre de 2012 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Sobre las 22,10 horas del día 2 de octubre de 2008, los acusados, Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales, Pascual , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 4 de julio de 2007 por un delito de robo de uso de vehículo a la pena de seis meses de multa, Segismundo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y, Adela , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio ilícito portando dos garrafas de plástico y una manguera de plástico, se dirigieron al Camino Viejo de Leganés Madrid, y, utilizando un destornillador forzaron el cierre del depósito del gasoil del camión Nissan 6066-BPM, propiedad de Dellexpyrne S. L, no logrando apoderase del combustible al ser sorprendidos por agentes de la Policía Nacional quienes, tras una breve persecución procedieron a su detención.

Los daños causados han sido tasados pericialmente en la cantidad de 130 euros, habiéndose intervenido a los acusados una ganzúa y un destornillador.

La causa fue recibida en el presente Juzgado para el enjuiciamiento de los acusados Segismundo , Roman y Pascual en fecha 13 de julio de 2009, recibiéndose, en fecha de noviembre de 2009 la causa para el enjuiciamiento de del acusada Adela . Con fecha 19 de enero de 2012 se dictó auto acumulando ambos procedimientos para el enjuiciamiento conjunto de los acusados, dictándose auto de admisión de pruebas el 19 de diciembre de 2012 '.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'CONDENO A Pascual , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 2 meses y 8 días de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se sustituye conforme lo dispuesto en el art. 71.2 del C.P . por 4 meses y 16 días de multa con cuota diaria de 4 euros, volviéndose a la pena inicialmente impuesta en caso de impago.

CONDENO A Roman , Segismundo Y Adela , como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena, para cada uno de ellos, de 1 mes y 15 días de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se sustituye conforme lo dispuesto en el art. 71.2 del C.P ., por 3 meses de multa con cuota diaria de 4 euros, volviéndose a la pena inicialmente impuesta en caso de impago.

En vía de responsabilidad civil los acusados, conjunta y solidariamente indemnizarán a Dellexpyme, a través de su representante legal, en la cantidad de 130 euros.

Se imponen a los condenados las costas del juicio, las cuales las abonarán por cuartas e iguales partes'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. María José Ruiperez Palomino, en representación de D. Pascual , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 26 de Noviembre de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 18 de Febrero de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que el acusado Pascual ha manifestado en todo momento que es ajeno al delito que se le imputa, puesto que no participó en un robo, ni sustrajo gasolina de un camión, ni se le ocupó objeto alguno en la detención, y frente a lo expuesto sólo aparece las declaraciones de los agentes que acudieron al lugar de los hechos pero que no vieron como sucedieron los mismos, siendo el acusado detenido por el simple hecho de estar en el lugar.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y más cuando el acusado no asistió al acto del juicio para ofrecer una versión de los hechos.

Aparece en la causa que en el plenario, tal y como acertadamente señala la Juez a quo, el agente actuante, de forma clara, precisa y contundente manifestó que recibió aviso de la sala comunicando que un requirente manifestaba que un grupo de personas estaban forzando un camión con una inscripción en la caja de 'Buitrago', ante lo que el testigo, con su compañero, que estaban próximos al lugar, fueron al lugar, observando como por detrás del camión, que presentaba las características facilitadas, salían tres individuos, que se montaron en un vehículo dándose a la fuga, pudiendo interceptarles unos metros más adelante siendo los cuatro acusados las personas que viajaban en el vehículo, y, que una vez que les pararon, comprobaron que en el maletero del vehículo llevaban cuatro garrafas de plástico de color blanco, yendo dicho agente posteriormente al lugar, comprobando como junto al camión cuyas características le habían facilitado había dos garrafas de iguales características que las que portaban los acusados en el maletero del vehículo, así como una goma de plástico introducida en el depósito de gasoil y el tapón del depósito en el suelo el cual estaba forzado. Señaló el testigo que se ocupado en poder de los acusados un destornillador y una ganzúa y que en el lugar de los hechos no había más personas.

Vistas las manifestaciones del agente, que vio como tres de los acusados salían de detrás del camión cuyas características les fueron facilitadas, introduciéndose en un vehículo, donde les esperaba el cuatro acusado, la actitud adoptada por estos, que salieron huyendo al ver su llegada, y que los acusados tenían en el maletero del vehículo cuatro garrafas de iguales características que las halladas al lado del camión, donde se había introducido una goma en el depósito de gasoil, habiéndose forzado el tapón el depósito para ello, siendo ocupado en poder de los acusados un destornillador y una ganzúa, sólo cabe concluir de forma lógica y racional que los acusados, previamente concertados y con ánimo de apropiarse de lo ajeno, fueron las personas que forzaron el tapón del depósito de gasoil del camión, teniendo instrumentos aptos para ello, y que portando una goma y garrafas intentaban apoderarse del combustible del vehículo.

TERCERO .- Se señala como segundo motivo que no se puede sostener como acreditado que el tapón de gasolina tenía un valor de 130 euros, porque la parte ahora apelante impugnó el informe pericial y lo hizo porque el perito no compareció al acto del juicio para la adveración de la pericia. A lo expuesto añade que el perjudicado no quiso denunciar los hechos por lo que renunció a la indemnización que pudiera corresponderle.

El motivo debe ser rechazado pues la impugnación realizada en el escrito de conclusiones provisionales es genérica y sólo al final del juicio expuso la parte que la impugnaba porque no había sido ratificada en el juicio, pretensión que no puede prosperar pues si su deseo era que el perito acudiese al juicio para la ratificación de la pericia lo podía haber solicitado en el escrito de conclusiones provisionales. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008 (RJ 2008/1322) establece: '... de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 (RJ 20028537 ), 05/02/2002 (RJ 2002 4525 ), 16/04/2002 (RJ 20025448), la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de marzo de 2001 (RJ 20011928 ), y 1413/2003 de 31 de octubre (RJ 20037651), una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ (RCL 19851578 y 2635)... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'. En este sentido la STS 72/2004 de 29.1 (RJ 20041381) exige que la impugnación ' no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'. Y aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que estamos ante una impugnación meramente formal, pues en el escrito de conclusiones provisionales consta tal impugnación, pero no se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. Lo que determina que la impugnación deba ser rechazada.

Como tampoco pueden prosperar las alegaciones referidas a la renuncia del perjudicado a la indemnización, pues el dueño del camión no es Eulalio , que no quiso denunciar los hechos, sino que es la sociedad Dellexpyme, y además el Art. 116.1 del C. Penal señala que ' Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera expresa y terminante',por lo que no es necesaria la personación de la perjudicada, y sólo puede entenderse que renuncia a la indemnización cuando tal renuncia se haga de una manera expresa y terminante, lo que no ha sucedido en el caso de autos, y por ello el M. Fiscal, en aplicación del Art. 108 de la Ley referida , ha ejercitado las dos acciones, penal y civil, pues dice el precepto que la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular.

CUARTO .- El último motivo del recurso se refiere a la pena impuesta considerando la parte apelante que al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debe rebajarse la pena en dos grados y no en uno como ha realizado la Juez a quo. La alegación no puede prosperar. El Art. 66.1.2º del C. Penal establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. Y en el caso de autos solo concurre una atenuante como muy cualificada, sin que el retraso en la tramitación de la causa pueda reputarse como excesiva o escandalosa, por lo que la imposición de la pena inferior en un grado se considera acertada.

También considera la parte apelante que la pena de multa impuesta es excesiva tanto en su cuantía como en la cuota diaria, pretensión que no puede prosperar pues se ha impuesto la pena mínima de dos meses y ocho días. Y en cuanto a la cuota diaria la sentencia del Tribunal Supremo 11 de Julio de 2001 y el auto del mismo Tribunal de 18 de Octubre de 2001 establece que ' el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1000 pts. Si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 pts. de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión (de 4.980 pts cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 pts, por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil ptas, ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aún cuando no se alcance el mínimo absoluto. En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 pts. diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aún cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales ( STS 11-07-01 )'.

En el presente caso se ha impuesto una cuota diaria de cuatro euros, muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que la juzgadora ha acudido a una individualización prudencial y ponderada y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal, por lo que la sentencia ha de ser confirmada también en este punto.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María José Ruiperez Palomino, en representación de D. Pascual , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, de fecha 14 de Septiembre de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.