Sentencia Penal Nº 92/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 68/2014 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8GIJONSENTENCIA: 00092/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

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Rollo nº 68/2014

Órgano de procedencia:.............. Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón

Procedimiento de origen:............ Procedimiento Abreviado nº 21/2013

SENTENCIA nº 92/2014

Presidente:..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. José Manuel Terán López

En Gijón, a dos de junio de dos mil catorce.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 21 de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobre delito de impago de pensiones que dio lugar al Rollo de Apelación nº 68 de 2014de esta Sala, entre partes, como apelante Gabino , representado por el Procurador D. Juan-Ramón Oro Joven y defendido por la Letrada Dª. María del Pilar Santamarina Macho, y como apelada María Teresa , representada por la Procuradora Dª. María-José Iñarritu Rodríguez y defendida por la Letrada Dª. María Guinea Rivera, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal, y PONENTE la ILMA. SRA. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 13 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Fallo : Que debo condenar y condeno a don Gabino como autor responsable de un delito de impago de pensiones a la pena de ocho meses multa con cuota diaria de ocho euros, multa que llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuota (sic) impagadas, responsabilidad que en su caso podría ser cumplida mediante trabajos en beneficio de la comunidad, así como al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Gabino , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 68 de 2014, pasando para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se absuelva a Gabino del delito de abandono de familia por impago de pensiones del que viene siendo condenado. Subsidiariamente a lo anterior, interesa que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas y se rebaje en grado la pena, imponiendo la de multa de tres meses a razón de dos euros de cuota día.

TERCERO.-El recurso no puede prosperar en ninguna de sus pretensiones.

I.-Nada se ha alegado ni probado que demuestre error en la valoración de la prueba efectuada por la Juez de instancia.

II.-El principio in dubio pro reose mueve en el campo de la valoración de la prueba y se entiende vulnerado cuando el Tribunal expresando duda, directa o indirectamente, y no pudiendo descartar con certeza que los hechos hayan ocurrido de manera distinta y más favorable al acusado adopta la decisión más perjudicial para el mismo.

Pues bien, en el presente caso la prueba practicada ninguna duda sugirió a la Juez a quoy tampoco se la sugiere a este Tribunal, tras el examen de todo lo actuado.

III.-No debe ignorar la parte apelante que, en el tipo penal que nos ocupa, corresponde a la acusación probar la resolución judicial que obliga al pago de la pensión y al acusado su voluntad de pago, bien demostrando que ha cumplido lo judicialmente establecido, bien demostrando que no ha podido efectuarlo ( STS de 13/2/2001 : '... de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de la omisión...').

Una vez examinadas las actuaciones, y visionada la grabación del juicio oral, sólo se puede concluir de la forma que lo hizo la Juez a quo. No es posible sostener que Gabino tuvo voluntad de cumplir la obligación en cuestión, durante el periodo litigioso, pues no ha demostrado un cambio de las circunstancias que llevaron al Juez de Primera Instancia nº 8 de Gijón a fijar la pensión de alimentos, tales como que el citado Gabino tiene un Audi A4, una moto Yamaha, un piso, regenta el local La Bañeza, ayuda a su hermano en los locales Peñalba e Il Maestre, tiene cinco máquinas tragaperras y tiene contratadas dos camareras. Consideramos que el hecho de que cerrase el bar La Bañeza (no consta acreditado suficientemente durante cuánto tiempo ni por qué causa) no es motivo bastante para que el hoy apelante dejase de abonar los alimentos a su hijo, pues Gabino no instó en el Juzgado modificación de medidas, seguía en posesión de sus propiedades (folios 277 a 281) y seguía teniendo otras fuentes de ingresos, así lo corroboran los documentos obrantes en la causa al folio 207(ticket, de fecha 24/5/2012, de la Cervecería Alarcón en el que figura el NIF de Gabino , pese a haber afirmado el mismo en el plenario que ese negocio nunca fue suyo), folio 201(cartel, que la testigo María Teresa vio colocado en el bar La Bañeza al mes siguiente de que Gabino dejase de pagar la pensión -lo dijo en el plenario-, y en el que se lee 'Cerrado por avería. Disculpen las molestias. Les atenderemos en la vinotería Il Maestre C/ Roncal') y al folio 200(ticket de fecha 14/5/2012 de la Vinoteca Il Maestre en el que figura el NIF de Gabino ).

Todo lo anterior, unido a la existencia de otra denuncia contra el hoy apelante -anterior a la que dio origen a las presentes actuaciones- por impago de la pensión de alimentos a su citado hijo Alfonso (folio 13 de la causa) y a que para cumplimiento de la sentencia de fecha 5/6/2008 (folios 3 a 6), en la que se fijaron los alimentos, hubo que instar ejecución forzosa con el correspondiente embargo (folio 16 y siguientes de la causa), tenemos que concluir que en este caso concurre voluntariedad en el impago de la pensión.

Se desestima este motivo.

IV.-Para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso -cosa que la parte aquí apelante no hizo-, a fin de que el Juez o Tribunal pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas, tal y como señala el T.S., Sala 2ª, en sentencias de 10/12/2004 y 15/3/2007 , y en igual sentido en la de 3/6/2005 : '... Ahora bien, lo que sí debe exigirse es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente denuncia al transcurso de más de 5 años en la tramitación de la causa...', y en la de 18/12/2007, sentencia núm. 1053/2007 : '... es preciso que quien alega su concurrencia precise los momentos en que se ha paralizado la tramitación de forma indebida o cuáles han sido las diligencias practicadas que han retrasado el trámite a pesar de que desde el primer momento era apreciable su inutilidad para la investigación. En definitiva, cuál ha sido en su opinión la causa de dilación que la hace indebida' (FJ 3º).

Se desestima este motivo.

V.-No hallamos razón para modificar la cuota diaria determinada en 8 euros y que si bien no constituye el mínimo legal absoluto sí se encuentra muy próximo al mismo, considerando que el recorrido posible es de 2 a 400 euros, y no constando que la situación del apelante sea de indigencia, supuesto para el que se viene reservando el mínimo legal absoluto.

En este sentido cabe citar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal) que se recoge amplia y detalladamente en su sentencia de 3 de junio de 2002 , donde dice:

'... Si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que:

El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia núm. 175 / 2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multaque haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 pts), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .

Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1000 pts.

Aplicando el criterio establecido en la referida sentencia de 7 de julio de 1999 si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 pts. de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión, ( de 4980 pts cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 pts, por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil ptas, ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo,aún cuando no se alcance el mínimo absoluto. En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 pts diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aún cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales.

Así por ejemplo la sentencia de 20 de noviembre de 2000, núm. 1800/2000 , considera correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, aun cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que el Tribunal sentenciador ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos del acusado, estimando correcto que ante la ausencia de datos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, se haya acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal,tomando en consideración, aún cuando no se especifique en la sentencia, la actividad a la que se dedicaba el acusado y sus circunstancias personales.'

Se desestima este motivo.

VISTOS los artículos 976 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gabino contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 21/2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a cuatro de junio de dos mil catorce.