Sentencia Penal Nº 92/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 35/2014 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 35/14 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 492/11

Juzgado de lo Penal 9 de Madrid

SENTENCIA Nº 92/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

En Madrid, a doce de febrero de dos mil catorce

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 492/11, procedentes del Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, seguidas por delito contra la salud pública, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la procuradora doña Yolanda Luna Sierra, en representación de Paulino , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, con fecha 8-10- 13; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO:'CONDENO Paulino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño para la salud, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 273,92 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, así como al pago de las costas procesales.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio español al que no podrá ingresar en un plazo de 5 años contados desde la expulsión.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por la procuradora doña Yolanda Luna Sierra, en representación de Paulino , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente discrepa con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia por estimar que no había prueba de cargo suficiente que la desvirtúe. Interesando su libre absolución o subsidiariamente la rebaja de la pena y la supresión de la sustitución de ésta por expulsión del territorio nacional.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron el acusado y el testigo propuestos, con el resultado que consta en el mismo. La Juez sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados.

SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles (TS S 2047/2002): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.

TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, las declaraciones del acusado-apelante quien, en su legítimo derecho de defensa, si bien admite que los policías le ocuparon marihuana y resina de cannabis, manifiesta que era para su consumo.

Pondera, de otro lado, las declaraciones del policía nacional NUM000 , el cual relata de forma clara y precisa que el acusado- apelante al apercibirse de la presencia policial se puso nervioso y trataba de ocultar la bolsa de plástico que llevaba. Razón por la que proceden a su identificación y le ocupan marihuana y hachís, así como 310 euros y luego en Comisaría una pequeña báscula.

Conforme informe pericial la sustancia incautada fueron 170 gramos de marihuana y 8 gramos de resina de cannabis. Aprehensión que, unida a la ocupación de 310 euros en sus billetes de 50 euros y uno de diez euros y de una báscula, evidencian la preordenación al tráfico de tales sustancias.

La condena, pues, por un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, es plenamente ajustada a derecho y, además, ponderada en cuanto que la juzgadora de instancia le ha aplicado el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en atención a la menor entidad. De modo que la pena tipo, de 1 a 3 años de prisión, la ha rebajado en un grado, cuya extensión es de 6 meses a 1 año de prisión y, dentro de ésta la ha impuesto en su mínima extensión de 6 meses de prisión, en atención a la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , la cual ya requiere una dilación indebida y extraordinaria. No cabiendo otorgarle una cualificación mayor por una dilación que, como la apreciada va del 21-12-11 al 27-7-2013.

QUINTO.- Siendo la condena impuesta y la pena fijada absolutamente procedentes y ajustadas a derecho, esta Audiencia estima que no resulta procedente la sustitución de tal pena por expulsión del territorio nacional, pues, como recoge el auto del Juzgado instructor de 18-11-2009, incorporado a la causa a los folios 61 a 63, tiene una larga estancia en España, obtuvo permiso de residencia temporal por reagrupación familiar y, si bien el mismo le caducó, tiene un evidente arraigo en España, cuenta con familiares residentes legales y con contrato de trabajo y tiene una hija en nuestro país, nacida el NUM001 -2008.

SEXTO.- Por lo expresado, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y modificar en igual extensión la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOSque, con estimación parcial del recurso de apelación planteado por la procuradora doña Yolanda Luna Sierra, en representación de Paulino , única y exclusivamente en lo que resulte del siguiente pronunciamiento en virtud del cual confirmamos la condena y pena que le fue impuesta en sentencia de fecha 8-10-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal 9 de Madrid en su Juicio Oral 492/11, si bien se suprime la sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión del territorio nacional. Confirmando el resto de los pronunciamientos que contiene tal resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a la procuradora recurrente y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.