Sentencia Penal Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 32/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8GIJON

Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1, 2º planta - C.P. 33271

Tel.: 985197268 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

SENTENCIA: 00092/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECA NO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71

Fax: 985197269

Modelo: 001200

N.I.G.: 33024 43 2 2012 0017284

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000032 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000198 /2014

RECURRENTE: Gregoria , Maribel , Rosario , María Rosa , Severiano

Procurador/a: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, LORETO GARCIA MATURANA , MARIA CONSOLACION GONZALEZ PRADA , GONZALO ROCES MONTERO , SUSANA DIAZ DIAZ

Letrado/a: ROSA CIENFUEGOS HEVIA, IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ , JULIA DE LA ROSA GARCIA , GUILLERMO CALVO FRANCO , LUIS TUERO FERNANDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Rollo nº 32/2015

Órgano de procedencia:.............. Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón

Procedimiento de origen:............ Procedimiento Abreviado nº 198/2014

SENTENCIA nº 92 /2015

Presidente:..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilma. Sra. Dª maría paz fernández rivera gonzález

En Gijón, a once de mayo de dos mil quince.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 198 de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre delito de hurto, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 32 de 2015 de esta Sala, entre partes, como apelantes 1º) Gregoria , representada por la Procuradora Dª. Mª Eugenia Castañeira Arias y defendida por la Letrada Dª Rosa E. Cienfuegos Hevia; 2º) Maribel , representada por la Procuradora Dª Loreto García Marturana y defendida por el Letrado D. Ignacio Aguirre Fernández; 3º) Rosario , representada por la Procuradora Dª. Consolación García Prada y defendida por la Letrada Dª. Julia de la Rosa García; 4º) Severiano , representado por la Procuradora Dª Susana Díaz Díaz y defendido por el Letrado D. Luis Tuero Fernández; y 5º) María Rosa , representada por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero y defendida por el letrado D. Guillermo Calvo Franco, habiendo sido parte también el Ministerio Fiscal, y PONENTE la ILMA. SRA. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 12 de septiembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Fallo: Que debo condenar y condeno a Maribel , Severiano , Gregoria , Rosario y María Rosa como autores criminalmente responsable de un delito continuado de hurto, ya definido, con la agravante de reincidencia en Candido y sin la concurrencia de circunstancias en los demás, a la pena de catorce meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Candido ; a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Maribel , Gregoria , Rosario y María Rosa ; a que indemnicen conjunta y solidariamente en 278,94 euros al legal representante de 'Forum Sport' y al pago por 1/5 partes de las costas '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Gregoria , Maribel , Rosario , Severiano y María Rosa dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 32 de 2015 y, tras la celebración de vista con práctica de prueba, se pasó para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- RECURSO DE Gregoria .

Invocando error en la apreciación de la prueba solicita la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviendo a Gregoria del delito continuado de hurto del que viene siendo condenada.

Pues bien, dicho motivo no puede prosperar, por cuanto nada se ha alegado ni probado que demuestre error del Juez de instancia en su relato de hecho ni en la calificación jurídica de los mismos, pretendiendo la recurrente sustituir la imparcial y subjetiva valoración de la prueba realizada por el Juzgador por su parcial y subjetiva apreciación, lo que no es de recibo salvo error, como decimos, no demostrado en este caso.

Se nos dice que no existe prueba alguna de la sustracción en el establecimiento Forum Sport. No podemos estar más en desacuerdo. Debe tenerse presente que las pruebas son susceptibles de ser directas, cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias, cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren las determinantes de la acusación y la defensa ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de abril de 2002 ).

En este caso hay una prueba directa, el testimonio en el plenario de Marí Jose (veáse grabación del juicio oral). Dicha testigo afirmó que vio como un grupo de 6 ó 7 personas sacaba una de las camisetas de la tienda sin pasar por caja y que no pitó la alarma; no hay razón para poner en duda el testimonio de Marí Jose , pues de haber querido mentir podía haber dicho que vio sacar no una sino todas las prendas que sustrajeron, y si se refirió sólo a una camiseta, lógicamente es porque fue lo que vio. Además de este hecho resultan probados otros hechos indiciarios de gran intensidad acreditativa, como lo son: 1º) que6 ó 7 personas, todas mujeres excepto un hombre joven y delgado que portaba un carrito de niño, entraron juntos en Forum Sport (testimonios en el plenario de Onesimo , Marí Jose y Víctor ; 2º) queuna vez dentro se dispersaron por la tienda (testimonios de Marí Jose y Víctor en el plenario); 3º) quecogieron objetos del establecimiento y los metieron en las cestas del mismo -que luego abandonaron-, y también en el carrito de bebé (testimonios en el plenario de Onesimo , Marí Jose y Víctor ) ; 4º) quesalieron de Forum Sport sin pasar por caja (hecho no cuestionado ni negado por los acusados, quiénes sostienen que no compraron nada en dicho establecimiento); 5º) quedespués de salir esas personas de Forum Sport los empleados de la tienda hallaron en la misma alarmas abiertas y etiquetas cortadas, así como unos playeros rotos, tras el intento de quitarles la alarma (testimonios en el plenario de Onesimo , Marí Jose y Víctor ); 6º) queese grupo de personas, entre las que se encontraba Gregoria y el resto de los acusados en este juicio (además de dos menores de edad), fueron identificados por el testigo Onesimo , justamente en el lugar que él indicó a los agentes de policía -Centro Comercial Alcampo- al que los vio dirigirse (testimonios en el plenario de Policía Nacional NUM000 , Policía Nacional NUM001 y de Onesimo ); 7º) quedichas personas fueron interceptadas por los agentes de Policía después de traspasar las líneas de caja y sorprendidas 'in fraganti' llevándose objetos de Alcampo con las alarmas envueltas en papel de plata (testimonios en el plenario de Policía nacional NUM000 , Policía nacional NUM001 y Eulogio ).

En cuanto a la participación de Gregoria no cabe la menor duda, pues frente a hechos tan tozudos como el haber sido identificada en el lugar de autos con el resto de los acusados, algunos de ellos parientes suyo, y ser vista por los testigos, que percibieron que todos los integrantes del grupo actuaban de común acuerdo, no pueden prevalecer las interesadas manifestaciones de Gregoria limitándose a negar su participación y sin dar otra explicación lógica de su presencia allí con los demás que no fuera la realización conjunta del delito en cuestión, por otro lado, sus antecedentes penales (folios 47 a 50 de la causa) no vienen en apoyo de su credibilidad.

Se desestima este motivo.

TERCERO.- RECURSO DE Maribel .

Pretende la recurrente que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se absuelva a Maribel del delito continuado de hurto; del que viene siendo condenada, y subsidiariamente, se la condena por falta de hurto, a tales efectos alega error en la apreciación de la prueba.

El recurso no puede prosperar en ninguna de sus pretensiones pues no hallamos error en la valoración de la prueba ni en la calificación jurídica realizadas por el Juez a quo, reiterando aquí todo lo expuesto en el Fundamento de Derecho precedente, válido para Maribel , quién también fue identificada como una de las componentes del grupo actuante tanto en Forum Sport como en Alcampo, siendo coautora de los hechos.

En relación a la coautoría, dice la sentencia del T. S. de 11/11/1998 : 'En principio, toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scelleris y reparto de papeles'), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto», la de 21 de diciembre de 1992: «... Cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores, sin que sean de aplicación al respecto los criterios de la teoría formal objetiva de la autoría, es decir, la exigencia de que la acción del autor (en su caso el coautor) haya realizado por sí la acción típica -o una parte de la misma- que caracteriza el comportamiento punible. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho». Y las citadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial núm. 70/2010 de Bizkaia (Sección 6ª) de 28 de enero : 'Las STS 1139/2005 (de 11-X-2005) ( RJ 20058581 ) y la núm. 1460/2004 (de nueve de diciembre ) ( RJ 2005110) nos recuerdan al hilo de la coautoría, que, partiendo de que la participación en un hecho delictivo ha de ser un hecho consciente y querido, cabe hablar de 'acuerdo previo' ('pactum scaeleris y reparto de papeles) cuando los autores se han puesto de acuerdo para la comisión del hecho, y participan en función de un plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Pero también cabe hacerlo cuando, dándose la posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo de los hechos, se sigue actuando y dejando actuar a los demás. De este modo, cuando todos realizan coetáneamente los hechos que determinan la aplicación de un tipo penal concreto, alcanzará a todos ellos sus efectos. La salvedad vendrá determinada en el supuesto en que uno de los coautores se exceda, por su cuenta, de lo acordado, sin que los demás lo consientan,...'.

CUARTO.- RECURSO DE Rosario .

Alegando error en la apreciación de las pruebas se pide la absolución de Rosario .

Tampoco este recurso puede prosperar, dando por reproducido aquí lo dicho en los Fundamentos de Derecho procedentes.

QUINTO.- RECURSO DE Severiano .

I.- Se invoca en primer lugar quebrantamiento de garantías procesales por indebida denegación de práctica de pruebas.

Inacogible motivo al haber sido practicada en esta apelación la única prueba propuesta por el recurrente de las que dice le fueron denegadas en la instancia, por lo que difícilmente se puede sostener la existencia de indefensión; por otro lado dicha prueba - informe del SIAD que concluye que sólo se puede hablar en el caso de Severiano de abuso de cánnabis- es insuficiente para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 21.2, del Código Penal , apuntada en el recurso.

Se desestima este motivo.

II.- Alega seguidamente esa parte apelante error en la apreciación de la prueba, motivo que debemos desestimar en base a lo dicho en nuestros Fundamentos de Derecho precedentes, que aquí damos por reproducidos.

Se desestima este motivo.

III.- A continuación postula infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los artículos 22.8 ª y 74.1 del Código Penal .

A.- Los hechos se declaran probados en una sentencia son el juicio de certeza alcanzado por el Juzgador enlazados en las cuestiones que haya de resolver en el fallo, por lo tanto la sentencia debe carecer de contradicciones internas.

En este caso, en la sentencia de instancia se condena a Severiano con la agravante de reincidencia cuando ni en los Hechos Probados se contiene ningún hecho sobre el que justificar la agravación ni en los Fundamentos de Derecho se menciona siquiera tal agravante ('Tercero: No concurren circunstancias modificativas...'), por lo que es de apreciar incongruencia, y en consecuencia suprimir la agravación de la pena, rebajando la misma diez meses de prisión.

Se estima este motivo del recurso.

B.- Por el contrario tenemos que decir que la aplicación que se hace en la instancia del artículo 74.1 del Código Penal ha sido correcta y conforme a la interpretación de jurisprudencial de dicha norma, tal y como queda expuesta en STS núm. 950/2007, de 13 de noviembre : '... la regla contenida en el artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado', y en igual sentido STS núm. 997/2007, de 21 de noviembre y STS Sala 2ª, 16/4/2009 , diciendo esta última: '... El tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que precisaba el alcance penológico de los delitos patrimoniales continuados. § 2. Al Fiscal no le falta razón. En fecha de 18 de julio de 2007, sin llegar a un acuerdo formal se decidió dar constancia a la siguiente conclusión: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'. § El 30 de octubre de ese mismo año y partiendo de la precedente conclusión el Pleno acordó lo siguiente: § 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. § Sobre ese marco orientativo se pretende armonizar la respuesta punitiva en los distintos delitos continuados. En todos ellos, salvo en los patrimoniales, se impone la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior y todavía puede superar ese límite. § En los delitos patrimoniales, que poseen un tratamiento específico en el nº 2 del art. 74, se podían producir efectos distorsionadores y desequilibrantes, si solamente nos ciñéramos a la regla específica. El art. 74.1 es una norma de carácter general y por tanto se entendió que cabía recurrir a ella también en los delitos patrimoniales, salvo en los siguientes supuestos: § a) cuando por la adición del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se convierten en delito. § b) cuando delitos patrimoniales genéricos o básicos ( art. 249 C.P .) originaban uno cualificado del art. 250.1.6º. § c) cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas (delito masa: último inciso del art. 74-2 C.P .)'.

En este caso, aún tratándose de un delito continuado del artículo 74 C.P . ('... el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión realice una pluralidad de acciones...') es obvio que no se aplica la pena en su mitad superior (que conforme el artículo 234 C.P . sería de 12 a 18 meses de prisión) por entender que se está en presencia de una de las excepciones antes citadas (cuando por la adición del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se convierten en delito).

SEXTO. - María Rosa .

Pretende esa parte apelante, alegando inexistencia de prueba de cargo, que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a María Rosa del delito de hurto del que viene siendo condenada; subsidiariamente a lo anterior pide que se lea absuelva de dicho delito y se la condene como autora responsable de una falta de hurto; subsidiariamente a lo anterior pide que se le imponga la pena en el mínimo legal.

I.- El primer motivo de recurso no puede prosperar por todo lo que ya expuesto en los Fundamentos de Derecho precedentes, que aquí damos por reproducidos.

Se desestima este motivo.

II.- Tampoco puede prosperar la segunda de sus pretensiones, puesto que el valor de lo sustraído ha quedado acreditado a través de la documental obrante a los folios 27, 30 y 31, en relación con los testimonios en el plenario de Eulogio y Onesimo , y es superior a la cantidad de 400 euros.

Se desestima este motivo.

III.- No concurriendo ninguna circunstancia atenuante no hallamos razón para imponer la pena en el mínimo legal, estimando que la pena fijada en la instancia es proporcionada a los hechos (hurto realizado en grupo, en cuya ejecución las personas pertenecientes al mismo se dispersan por el centro comercial dificultando el seguimiento de seguridad, para, finalmente, negar cada uno su participación) y conforme a derecho ( artículo 66.6ª del Código Penal ).

Se desestima este motivo.

VISTOS los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Severiano y DESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Gregoria , Maribel , Rosario y María Rosa , contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 198 de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, debemos revocarar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente: 1º) se suprime 'con la agravante de reincidencia en Candido ' y 2º) se rebaja la pena de prisión impuesta a Candido a diez meses de prisión, confirmando dicha sentencia en todo lo demás. Se declaran de oficio las costas de esta apelación

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a 11 de mayo de dos mil quince.