Sentencia Penal Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 402/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Magistrada-Ponente :
María de la Concepción Sotorra Campodarve
Rollo nº : APRA 402/14 D
Procedimiento Abreviado nº : 4/14
Juzgado de lo Penal nº: 7 de Barcelona
Recurrente: Marino
SENTENCIA nº 92/2015
Ilmos Sres.
Dª . María del Carmen Zabalegui Muñoz
D. José Emilio Pirla Gómez
Dª . María de la Concepción Sotorra Campodarve
En la ciudad de Barcelona, a 3 de febrero de 2015
Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación
nº 402/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4/14 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 7 de
Barcelona, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar; entre partes, de una y como apelante el
acusado Marino , representado por el Procurador Sr. Sola Serra, y defendido por el Letrado Sra. Sánchez
Gallego; y de otra, como apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Marino como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a las penas de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto.



TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, quedando a la espera del turno correspondiente, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª . María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a salvo del plazo para dictar resolución debido al elevado nivel de asuntos que pesan sobre la Sala.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, sin nada más que añadir o modificar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo establecido en ésta.

La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, en cuanto al artículo 468.2 del Código Penal , al sostener la recurrente que la actividad probatoria practicada en el proceso ha resultado insuficiente para acreditar que su patrocinado tenía la intención de quebrantar la pena de prohibición de acercamiento y comunicación que se hallaba en ejecución cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, al haber actuado el mismo en la creencia errónea de que habían sido alzadas, solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea absuelto aquél de la referida infracción penal, con todos los pronunciamientos favorables.

Pues bien, el artículo 468 del Código Penal , según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales.

Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige desde el punto de vista objetivo que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución. Por otro lado, basta para su comisión, desde el punto de vista subjetivo, que, tras aquéllas diligencias, el penado incumpla la condena, es decir, realice dolosamente el acto que expresamente le prohibía la pena.

Frente a ellas, las segundas, como las que aquí nos ocupan, no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso.

La diferencia con las anteriores se encuentra en que, desde el punto de vista objetivo, para que pueda predicarse su quebrantamiento, bastará con que el imputado, teniendo cabal conocimiento de su adopción, incumpla su contenido durante la vigencia de la medida, y, desde el punto de vista subjetivo, que actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, es decir, con voluntad definitiva de incumplimiento.

En el presente caso, aunque la parte apelante considere indebidamente aplicado el artículo 468.2 del Código Penal que ha servido de base al pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada, al sostener que su defendido creía que las referidas prohibiciones ya no estaban vigentes en el momento de ocurrir los hechos objeto de enjuiciamiento, alegando que su compañera sentimental, Providencia Giménez Fernández, le dijo había ido al Juzgado a retirar la orden de protección, lo que le indujo a error sobre esa vigencia. Debido a ello, sostiene que no puede haberse cometido el delito ante la falta del elemento intencional definidor del mismo, identificado con el ánimo de vulnerar el mandato judicial incorporado al auto por el que se acordaban judicialmente las referidas prohibiciones, solicitando por ello su absolución. Sin embargo, la Sala no puede compartir sus aseveraciones.

Analicémoslo. Invoca de la mano de ese argumento la recurrente, o falta de prueba sobre el mencionado elemento intencional, o bien que su patrocinado incurrió en error sobre la vigencia de la orden, con lo que el aspecto cognoscitivo de ese elemento intencional se hallaría viciado, impidiendo la consumación del delito. Sin embargo, a pesar del loable esfuerzo desplegado por la defensa sobre ella, la pretensión no puede prosperar.

Y es que la calificación jurídica de la sentencia apelada se acoge adecuadamente al relato fáctico, razón por la que debe ser mantenida.

En efecto, la falta del elemento subjetivo de la infracción penal es la que invoca la recurrente para sustentar el veredicto absolutorio que pretende obtener por la vía del recurso. Sin embargo, partiendo de los hechos probados, que han quedado inalterados en la alzada, no cabe acceder a esa petición. La razón es clara, por más que se alegue en el recurso, no se ha acreditado en el plenario la concurrencia de circunstancias que pudieran haber llevado a error sobre su vigencia al obligado a ella. En efecto, resultan a estos fines insuficientes las alegaciones efectuadas por Providencia Giménez, la persona protegida por las prohibiciones, respecto de que acudió al Juzgado a pedir que se alzaran las mismas, y que se lo comunicó al acusado, pues ella misma admite que dicha petición no fue resuelta por el órgano judicial, y que ninguna notificación recibió de que las referidas habían sido alzadas.

Así, habiendo sido el acusado notificado personalmente de la adopción de esas medidas y de la vigencia de las mismas durante la tramitación del procedimiento, y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento con fecha 18.07.13, el mismo decidió volver a vivir con Providencia, y en el interior de su domicilio fue hallado el 4 de diciembre de 2013, pendiente aún la resolución del procedimiento.

Debido a ello, y sin haber sido notificado de ninguna resolución judicial que supusiera el alzamiento de las prohibiciones acordadas en su día, la invocación del desconocimiento de su vigencia, y del error pretendido carecen del adecuado apoyo en qué sustentarse, estando desprovistas por ello de la virtualidad exculpatoria pretendida por la recurrente.

Dentro de la misma línea, se invoca por la parte recurrente la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 26.09.05 , que reconoce a la desaparición de la situación de riesgo objetivo para la víctima, deducida de la voluntad de aquélla de reanudar la convivencia con su agresor, virtualidad suficiente para extinguir la vigencia, en aquel caso, de la medida cautelar de alejamiento. Sin embargo, el aislamiento de la referida resolución, impidió que la misma mereciera el calificativo de Jurisprudencia a los efectos de complementar el ordenamiento jurídico en la forma prevista por el artículo primero del Código Civil . A ello debe añadirse que esa doctrina fue abocada definitivamente al olvido tras el Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 25.11.08 , que ha venido a negar de forma concluyente cualquier tipo de virtualidad al consentimiento de la víctima, tanto si la prohibición vulnerada tiene naturaleza de medida cautelar o de pena.

Con apoyo en a estas consideraciones, y al compartirse en esta alzada tanto la valoración probatoria efectuada por el Juzgador 'a quo' como la calificación jurídica, y consecuencias penológicas de la sentencia apelada, procede su confirmación íntegra al hallarse ajustada a Derecho.



TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Marino contra la sentencia de fecha 30.07.14, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 4/14, y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.