Sentencia Penal Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 80/2015 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934540 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0001623

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 80/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 231/2013

Apelante: D./Dña. Damaso

Procurador D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ

Letrado D./Dña. JAVIER MARTINEZ ARENAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 92/2015

ILMOS/AS. SRES/AS MAGISTRADOS/AS

D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

D./Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D./Dña. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a dos de febrero de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mª Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de Damaso , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 21/11/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>'Que debo condenar y condeno a Damaso como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los arts. 237 , 238 2 º, 240, 16 y 62del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y las atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción, esta última muy cualificada:

a) A la pena de 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Al pago de las costas procesales causadas.

-Se decreta el decomiso de los efectos intervenidos al acusado a los que se dará el destino legal.'"/i>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Sobre las 02:00 horas del día 9 de julio de 2012 el acusado, Damaso , ya reseñado, con la finalidad de apoderarse de los objetos de valor que pudiera hallar en su interior, se dirigió a la portería ubicada en el nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, fracturando el cristal de la puerta de la entrada a la citada portería. Sin embargo, no consiguió su propósito ya que Agentes de la Policía Nacional, alertada por un testigo presencial de la acción del acusado, se personaron en el lugar, deteniendo al mismo e interviniéndole unos guantes y una palanqueta de pequeñas dimensiones.

Los desperfectos ocasionados en la citada portería fueron tasados pericialmente en la cantidad de 170Ž00.-€, habiéndose renunciado por el representante legal de la entidad perjudicada la 'Venerable Orden III de San Francisco', a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Entre los antecedentes penales del acusado figuran condenas firmes impuestas por hechos de análoga naturaleza a los ahora enjuiciados. En concreto fue condenado por sentencia de 20 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de esta ciudad , como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa y, posteriormente, por sentencia firme de fecha de 27 de febrero de 2010, del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de esta ciudad , como autor de un delito de robo con fuerza.

El acusado cometió estos hechos a causa de su grave adicción al consumo de drogas tóxicas y estupefacientes, teniendo las facultades volitivas gravemente afectadas.

Elk señalamiento a Juicio se ha demorado por más de un año por causas no imputables a la conducta del acusado.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación por considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-. Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Damaso contra la sentencia de 21 de noviembre de 2014 y se invocan como motivos: vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la C.E . , y error en la valoración de la prueba.

Se señala en el recurso que una vez más ante una deficiente instrucción, se ha de suplir con una liviana argumentación en sentencia, la falta de actividad probatoria de cargo, cuan debiera haber sido un reconocimiento en rueda, o cuando menos un reconocimiento fotográfico, llevando a cabo las referidas diligencias con las debidas garantías.

Más aún, en el hipotético caso de asumir lo que se señala, en el Fundamento Jurídico Primero de la resolución objeto de recurso, esa persona fuera mi defendido, el mismo relata, en su declaración en fase de instrucción al folio 39, que lo único que pretendía era pasar la noche y guarecerse.

En definitiva, que como esta defensa señaló, y se alude en la propia sentencia al inicio de su informe final, si es discutible que pudiera entrar a robar o a hospedarse, habrá de aceptarse la interpretación más favorable al reo, como señala el principio al respecto.

Es a la acusación a la que corresponde llevar a cabo la prueba de cargo, cosa que no se ha hecho en el presente caso, y no constando indubitablemente que lo hiciera para robar, porque no es así, con la prueba existente únicamente estaríamos ante el tipo penal del artículo 245.2 del Código Penal .

Si estamos ante el tipo penal acabado de reseñar, esto es, sobre la ocupación de inmuebles, no concurre, por tanto, la agravante de reincidencia. Por otra parte, en el hipotético caso de que se pudieran dar como probados los hechos imputados a mi representado, y dada la nula acreditación de la sustracción de los objetos, pues ninguno sustrajo, si se dieran como probados los mismos estaríamos ante robo con fuerza en grado de tentativa, y dada la levedad del mismo, el síndrome de abstinencia que afectaba mi patrocinado, deberían de haberse rebajado en dos grados la pena aplicable de conformidad con el artículo 62 del Código Penal .

Por otra parte, en cuanto a la eximente solicitada por esta parte, ante la indebida denegación de prueba, se volverá a solicitar mediante el correspondiente otrosi. Esta parte no pretende instrucción suplementaria alguna, ya que al folio 49, solicitó que el servicio de atención psicológica realizase el meritado informe. De hecho el escrito de reforma presentado por esta defensa fue estimado..

Reseñar que no se ha observado por el Juzgado como atenuante muy cualificada, la prevista en el artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas, toda vez que el enjuiciamiento dos años y cuatro meses y medio después, de cuando se dicen acaecidos, habría de haber tenido esa consecuencia de minoración penológica, a fin de una correcta dosimetría penal. Significando que la misma necesariamente debería de ser contemplada como atenuante muy cualificada.

Por ello, en todo caso, con el juego de atenuantes y la agravante, más la poca entidad de los hechos, nos ha de llevar a la misma conclusión, esto es la imposición de una pena de 1 mes y 15 días, que en base al artículo 71. 2 . del Código Penal en relación al artículo 88 del mismo cuerpo legal , habrá de sustituirse por 45 días de trabajos en beneficio de la comunidad, requiriendo su consentimiento para tal cuestión, como es preceptivo.

En otrosí y en base al artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a fin de acreditar el estado mental del acusado, derivada de su grave y larga adicción, se viene a reiterar la solicitud de la siguiente prueba: interesar que sea reconocido por el servicio de psiquiatría de la clínica médico forense, con motivo de realizar un informe psiquiátrico completo, que valoren las capacidades volitivas e intelectivas de mi patrocinado, en base a la influencia que la dependencia a las sustancias tóxicas ejerce sobre sus actuaciones, mediante entrevista con el mismo, y dado el excesivamente parco informe obrante al folio 78, como ya se puso de manifiesto en el acto del juicio.

SEGUNDO.-El Fiscal dice que procede desestimar el recurso formulado contra la sentencia de 21de noviembre de 2014 , al ser ésta conforme con las pruebas practicadas en el acto del juicio y con la doctrina legal, tal como se expresa en su Fundamento Jurídico Primero, y de forma especialmente pormenorizada en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la graduación de la pena, respectivamente, tratando el recurrente únicamente de sustituir el convencimiento del Juzgador por otro más favorable a sus intereses.

TERCERO.-Este Tribunal, dado que en otrosí en el escrito de recurso se solicita sea reconocido por el servicio de psiquiatría de la Clínica Médico Forense, que valoren sus capacidades volitivas e intelectivas en base a la influencia de la dependencia a las sustancias tóxicas, dado el parco informe obrante al folio 78 de las actuaciones y que se expuso en el plenario, todo ello conforme con el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entiende que no procede acceder a la prueba solicitada en esta segunda instancia, estimando correcta la no realización de la pericia psiquiátrica anticipada, dado que como se señala en el auto de 20 de junio de 2013 por el Magistrado de lo Penal, ya se practicó en instrucción una, por lo que la petición debe de considerarse una reiteración que además no se encuentra justificada ya que en el escrito en que se solicita, se alega dado el parco informe del médico forense obrante al folio 78.

Decimos esto, porque la prueba en instrucción se admitió, concluyó con el informe del médico forense Doctor D. Sergio quien informa: 'que a la vista del informe del SAJIAD de fecha 27 noviembre 2012, se puede concluir que Damaso padece una drogodependencia a cocaína y heroína de larga duración con varios intentos de tratamiento en distintos CAD.

Esta drogodependencia puede conllevar una limitación parcial discreta en la capacidad de autocontrol en las conductas de obtención de dinero para adquirir las sustancias'.

Es decir, ha tenido a la vista la información que se le facilitó, pero además se ha de señalar que el médico forense, señor Sergio , es especialista en psiquiatría y realiza la valoración que se le pidió.

Por ello, no por parca, siendo que se solicita la comparecencia el acto del juicio, es menos solvente. De ahí que no proceda la admisión de la prueba solicitada.

CUARTO.- En relación con los motivos del recurso, se invoca vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de las pruebas, y conviene señalar en cuanto a la valoración de las pruebas que es pacífica la Jurisprudencia en este sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta las actuaciones, acto del juicio oral y sentencia dictada, no se pone de manifiesto error en la valoración de la prueba, ya que por el Magistrado a quo se lleva a cabo un análisis y valoración conforme con las reglas de la lógica y máximas de experiencia, que le llevan a tomar convicción de culpabilidad conforme le autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y para ello ha contado, dada la ausencia del acusado para dar su versión de los hechos, con la prueba testifical de la persona que ha declarado en juicio y vio cómo se causaban daños en la portería y avisó a la Policía; ésta se persona, y el acusado está junto a la puerta de la portería con unos guantes y una palanqueta; por ello el juicio de inferencia de que se trata de la misma persona es lógico.

El acusado en instrucción se situó allí, al reconocer que quiso entrar pero a dormir, pero igualmente el juicio de inferencia realizado se ajusta a las reglas de la lógica, cuando no se considera creíble tal manifestación, ya que en el mes de julio y con guantes, pero además en la portería de un edificio habitado iba a ser descubierto si además causaba daños para entrar.

De ahí que la prueba practicada sea suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, ya que en tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Dicha prueba es conducente a la aplicación del tipo delictivo por el que es condenado, robo con fuerza en grado de tentativa.

En relación al error en la aplicación del derecho, por entender que la tentativa de delito debía de ser rebajada en dos grados. Que procedería la eximente del artículo 20.2 del Código Penal . Que la atenuante de dilaciones indebidas debía de considerarse cualificada.

El motivo debe decaer, ya que el Magistrado a quoha realizado una valoración en la fundamentación de la sentencia, tanto sobre la rebaja en un grado en la tentativa del delito como por el alto grado de consumación alcanzado.

En la atenuante cualificada de drogodependencia se baja en un grado la pena, al tener en cuenta el informe forense y los del SAJIAD así como los informes que se aportaron y que obran en los folios 159 a 169 de las actuaciones; y se valora ya que el acusado es el que debe de hacer e iniciar un tratamiento rehabilitador.

Sobre las dilaciones indebidas se aplica como atenuante simple, teniendo en cuenta el cómputo no total, sino el tiempo de más de un año en el señalamiento a juicio.

Procede, por ello, la confirmación de la sentencia.

QUINTO-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Damaso contra Sentencia dictada con fecha 21/11/2014 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 231/2013 por el Jdo. de lo Penal nº. 23 de Madrid, debemos CONFIRMARdicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.