Sentencia Penal Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 169/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934646 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0003191

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 169/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 371/2013

Apelante: D./Dña. Victoriano

Procurador D./Dña. MARIA ALICIA HERNANDEZ VILLA

Letrado D./Dña. JAIME FABRICIO CROS CECILIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 92/15

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNÁNZ

En Madrid, a 10 de febrero de 2015.

VISTOSen grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 169/15 procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 17 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Victoriano , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con domicilio en Centro Penitenciario Madrid V (Soto del Real), ejecutoriamente condenado con anterioridad por delito de robo, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito de robo dictada por dicho Juzgado en fecha 4 de diciembre de 2014 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. María Alicia Hernández Villa.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 17 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado 371/13 instruido por el Juzgado de Instrucción Núm. 38 de Madrid, por delito de robo y falta de hurto, dictándose Sentencia en fecha 4 de diciembre de 2014 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 15:00 horas del día 30 de julio de 2012, el acusado Victoriano , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por un delito de robo a la pena de cuatro meses de prisión que dejó extinguida el 14 de diciembre de 2011, encontrándose en la calle León de Madrid, se dirigió a Antonio que transitaba por dicha vía y, tras pedirle un cigarro, que Antonio se negó a darle, le empujó tratando de quitarle la cartera del bolsillo por lo que se inició un forcejeo entre ellos logrando el acusado quitársela finalmente y darse a la fuga al tiempo que profería expresiones amenazantes. La cartera, tasada en 20 euros, contenía 70 euros en efectivo.

Poco después, sobre las 15:20 horas aproximadamente, el acusado se acercó a Eleuterio que también se encontraba en las inmediaciones y le arrebató, sin que éste se diera cuenta, un maletín en el que portaba un Ipod valorado en 100 euros que fue recuperado y entregado a su dueño.

El acusado es un consumidor de sustancias estupefacientes de larga evolución, padeciendo una personalidad asocial y una dificultad de control de impulsos relacionada con el consumo de sustancias de las que es adicto y que afecta moderadamente, sin anular, su capacidad volitiva.

No ha quedado acreditado si en el momento de los hechos estaba bajo los efectos de sustancias estupefacientes o si hallaba en un estado de síndrome de abstinencia'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Victoriano como autor responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y agravante de reincidencia, a la pena de quince meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Antonio en la cantidad de 90 euros por la cartera y dinero sustraído'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 9 de febrero de 2015.

ÚNICO.-No se aceptan los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.- En primer lugar, considera vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , al pronunciarse la condena 'sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, elevado a Derecho Fundamental por la Constitución'. Argumenta bajo este epígrafe, tras una larga cita de doctrina constitucional, que la prueba testifical practicada en juicio adolece de una grave contradicción sobre el hecho nuclear del robo con violencia, lo que impide considerar probada la comisión de ningún delito. Deja constancia también de que no entrará a valorar la imputación de una falta de hurto dado que en el fallo de la sentencia nada se contempla sobre este ilícito, 'quizá por prescripción'. 2.- A continuación, de manera subsidiaria, se aborda un segundo motivo de impugnación: la falta de motivación de la pena. Pone de manifiesto el recurso que se apreció la atenuante de drogadicción, lo que resulta contradictorio con la decisión de imponer quince meses de prisión, cuando procedería imponer tan sólo la de un año. 3.- En tercer lugar se alega vulneración del derecho de defensa, produciéndose indefensión al denegar la pericial psiquiátrica en juicio, que en su día se había admitido por auto y sin embargo no llegó a practicarse, y a la que tampoco se accedió cuando se solicitó en el trámite de cuestiones previas ni motivó -por ausencia de la prueba- la suspensión de la vista. De ahí que solicite la práctica de dicha prueba en segunda instancia. Tras la invocación de los fundamentos de derecho que considera aplicables, termina suplicando la práctica de la última prueba reseñada, y tras ello se dicte sentencia con revocación de la apelada.

SEGUNDO.-Articulado en tales términos el recurso de apelación que se somete a esta Sala, entendemos que debe comenzarse el análisis de sus diferentes motivos alterando el orden por el que han sido expuestos en el escrito de impugnación. Y ello dado que en el formulado como tercero, se alega la vulneración de derechos fundamentales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , invocando expresamente la producción de indefensión, por conculcar la sentencia el derecho de defensa garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Podría precisarse que la citada Ley Orgánica, en el artículo expresado, prevé la invocación de infracción de derecho constitucional para aquellos casos en los que, según la ley, proceda recurso de casación, que no corresponde interponer contra las sentencias derivadas del enjuiciamiento ante el Juzgado de lo Penal. En cualquier caso, la invocación de vulneración de derechos constitucionales, como son la defensa y la prueba, no puede verse ceñida al formalismo de encaje en la cita legal, siendo como es en el supuesto enjuiciado evidente la alegación y suficientemente desarrollada en el escrito de recurso. Por otra parte, pretende también el recurso que la prueba pericial psiquiátrica no practicada ante ese órgano, se lleve a cabo en esta segunda instancia. Esto no es del todo conforme -en el supuesto presente- con las previsiones recogidas en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado el particular tratamiento que se otorgó en esta causa a la prueba.

Partimos para sostener esta consideración, en primer lugar del hecho de que una vez recibidas las actuaciones en el Juzgado de lo Penal competente para el enjuiciamiento, no se dictó la resolución motivada sobre admisión de la prueba que se impone a la luz del artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así se constata a la vista de los folios 126 y ss. de las actuaciones. Tras la Diligencia de constancia de 4 de octubre de 2013, de recepción de la causa y su registro como juicio oral, se dicta una Providencia nueve meses más tarde (16 de julio de 2014) requiriendo a la defensa para la aportación de 'la documental que posea' sobre los trastornos o anomalías psíquicas que pueda padecer el acusado, para acordar, a la vista de su resultado, lo procedente. Lo que hacía prever una resolución ya motivada a la vista de este resultado, no se produce, tramitándose la admisión de prueba a partir de aquí de una forma más compleja.

Ante la no disponibilidad de dicha documentación por la defensa, se oficia al centro penitenciario en el que se encuentra el acusado requiriendo lo acordado (10 de septiembre; folio 133). En fecha 16 de septiembre de 2014 (folio 135) se remite por fax desde la prisión al Juzgado copia de un informe sobre el acusado datado -probablemente por error- antes de que la fecha de su petición, concretamente, en 16 de agosto de 2014, firmado por un médico psiquiatra. De acuerdo con dicho informe, 'no se objetivan alteraciones sensopercitivas, ni del pensamiento ni del juicio de realidad'. Este informe, en Providencia de 19 de septiembre 'se entiende suficiente a los efectos solicitados por la defensa'. Y ya en la misma resolución se señala fecha para el juicio oral, citándose a las partes, acusado y testigos. No se citó para ratificación del informe en juicio al médico que lo suscribe.

La suficiencia de efectos que la Magistrada entendió solicitados por la defensa fueron, en consecuencia, valorados de manera inmotivada, sin pronunciarse tampoco expresamente sobre el modo en que se articularía la prueba pericial que se había solicitado de manera expresa para su práctica mediante contradicción.

En el acto del juicio oral se reprodujo por la defensa, en trámite de cuestiones previas, la petición de realización de la pericial psiquiátrica, y por SSª se manifiesta 'que no se dijo que la prueba fuera admitida' y reitera que el informe es bastante. Pese a ello, se otorga cierta validez al informe en la sentencia, admitiéndolo como acreditativo del padecimiento de drogadicción, y afirmando que no puede estimarse otra circunstancia 'cuya concurrencia no ha sido debidamente acreditada' (folio 167).

Por todo ello, se condena al acusado con apreciación de la atenuante de drogadicción, como autor de un delito de robo con violencia de menor entidad, y omitiendo también en el fallo cualquier referencia a la falta de hurto que se dio por probada y cometida en los fundamentos segundo (párrafo final) y tercero.

TERCERO.-Entre otras muchas nos recuerda la STC 205/2007, de 24 de septiembre (FJ 4º) que 'El derecho de defensa, expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur nisi auditus, se conculca, ha señalado este Tribunal desde sus inicios (STC 4/1982 , de 8 de febrero , FJ 5), cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su plena oportunidad de defensa, proscribiendo la desigualdad de las partes. En ese sentido, hemos afirmado reiteradamente -lo recordaba la reciente STC 65/2007 , de 27 de marzo , FJ 2- que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión 'reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988 , de 28 de noviembre ), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen'. La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, y debe garantizarse en cada grado jurisdiccional, ya que nadie debe ser afectado en sus derechos o intereses legítimos por una Sentencia sin que haya podido defenderse ( STC 28/1981 , de 23 de julio , FJ 3). No obstante, también hemos establecido que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que 'tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales', es decir, ' que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por ejemplo, SSTC 85/2006 , de 27 de marzo, FJ 7 , y 61/2007 , de 26 de marzo , FJ 2, entre tantas otras).

Por otra parte, en cuanto se refiere al derecho a la prueba, sentencias como la STS de 27 de enero de 2014 (ROJ: STS 470/2014) señalan que 'La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

CUARTO.-Sobre los pilares establecidos en la doctrina que acabamos de resumir, entendemos que en el supuesto enjuiciado se ha producido tanto la vulneración del derecho de defensa como la del derecho a la prueba, ambos integrantes del catálogo contemplado en el artículo 24 de la Constitución , generándose una verdadera indefensión al acusado que impulsa el presente recurso contra su pronunciamiento de condena.

En primer lugar dado que no se ha llevado a cabo un análisis motivado de los medios de prueba propuestos en la causa como ha quedado ya reseñado con toda claridad de acuerdo con la secuencia procesal del asunto en sede del órgano de enjuiciamiento. No se dictó el auto de admisión de prueba, sino que, a base de sucesivas providencias se fue pronunciando el Juzgado de lo Penal sobre aspectos parciales de este ámbito, privando a la defensa de argumentación que pudiera exteriorizar, por ejemplo por qué razón la Magistrada de instancia consideró suficiente la copia del informe recibido sobre la situación psíquica del acusado 'a los efectos solicitados por la defensa'. Tampoco se expresó en ninguna resolución por qué razón se prescindía de la ratificación de dicho informe en sede judicial, privando de tal modo a las partes (al menos a quien impulsaba dicha prueba) de la oportunidad de someter al perito a cuantas aclaraciones y precisiones entendiese pertinentes SSª para un adecuado establecimiento del alcance de las anomalías psíquicas del acusado, su entidad y su eventual proyección jurídica. Por única explicación a lo que resultó ser en la práctica una denegación de prueba encontramos la respuesta verbal en el acto del juicio oral, cuestiones previas, por parte de la Magistrada, que entiende que el informe es 'suficientemente ilustrativo' (folio 160). Y dicha explicación no resulta de recibo por varias razones. Encierra un juicio adelantado de valor, pues ni siquiera se había entrado en el desarrollo de la vista oral; ignora cuanto al respecto pudiera decir la defensa (cuyas pretensiones ya habían sido presupuestas en la ya repetida providencia de 19 de septiembre); priva a este medio de prueba de su verdadero sentido, al negar la exposición del perito sometiéndose a contradicción, y convertirla por el contrario en la simple aportación de un informe (escueto) escrito, del que además en la sentencia se deducen conclusiones importantes, entre ellas la de insuficiencia de demostración de la concurrencia de una eximente incompleta o de una atenuante muy cualificada. La causa de dicha insuficiencia no puede imputarse a la parte; por el contrario ha sido únicamente el inmotivado rechazo judicial de una prueba que, analizadas las circunstancias personales del acusado, tenía una importancia indiscutible, esencial, que se desechó sin fundamento.

QUINTO.-Este cúmulo de circunstancias, denunciadas expresamente en el recurso bajo el concepto de vulneración del derecho de defensa en claro supuesto de indefensión, tiene pleno encaje en las previsiones del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse producido vulneración de normas esenciales de procedimiento, cuya consecuencia no puede ser otra que la que comporta la declaración de nulidad del juicio y la sentencia, al no ser posible subsanar en esta segunda instancia los defectos advertidos.

Ante todo, porque la práctica de las pruebas que en alzada se contempla en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de entenderse como un mecanismo complementario ante indebidas denegaciones o imposibilidad acreditada de la práctica, pero nunca sustancial trasladando al tribunal de apelación el verdadero protagonismo en la celebración de un juicio que no le corresponde en primera instancia. El órgano competente para la celebración de un juicio como el que nos ocupa es el Juzgado de lo Penal, contra cuya sentencia, cumpliéndose el principio de doble instancia, cabe interponer el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. Ante un supuesto de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos como la defensa y la prueba, lo que procede es llevar a cabo la retroacción de la causa al momento en que se produjo dicha nulidad, y ordenar la repetición del juicio ante el órgano natural con las garantías que debió observar en su momento. Se respeta así, a juicio de esta Sala, la asignación ordinaria de la competencia y asimismo se otorga la oportunidad a las partes de interponer -en su caso- el recurso que proceda ante la sentencia que de nuevo haya de dictarse, residenciando ante el tribunal de apelación el conocimiento y en su caso revisión en plenitud de lo actuado, y no un remedio parcial, que en este supuesto además gira en torno a un elemento verdaderamente esencial: la determinación de la situación psíquica del acusado.

SEXTO.-Una vez alcanzada la conclusión anterior, no procede ya abordar el resto de los motivos del recurso, sino -como hemos dicho- declarar la nulidad de actuaciones por vulneración de los derechos a la defensa y a la utilización de los medios de prueba contemplados en el artículo 24.2 de la Constitución . En consecuencia, ha de llevarse a cabo la retroacción de dichas actuaciones hasta el momento en que debe dictarse el auto de admisión de pruebas previsto en el artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , convocándose a las partes para la celebración del acto de la vista oral, que habrá de repetirse ante distinto Magistrado.

Debemos expresar, por último, la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. María Alicia Hernández Villa, contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 17 de los de Madrid en el Juicio Oral 371/13, debemos declarar la nulidad de actuaciones por infracción de derecho constitucional, y en consecuencia, disponer la retroacción de la causa hasta el momento en que ha de dictarse el auto previsto en el artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los términos expuestos en el fundamento jurídico sexto.

Se declaran, por último, de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 12/02/2015 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.