Sentencia Penal Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 101/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. nº 101/2015

Diligencias Previas nº 3871/14

Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. JESÚS MARÍA BARRIENTOS PACHO

D. JESÚS NAVARRO MORALES

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, siendo acusado Olegario , con NIE nº NUM000 , nacido en Colombia el día NUM001 de 1963, hijo de Virgilio y de María Rosario , con domicilio en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 NUM004 de Barcelona, cuya profesión y solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procurador de los Tribunales Doña Gracias Soler, y defendido por el Letrado Don Juan Franco Rodríguez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Ha correspondido la ponencia de la causa al Magistrado don JESÚS MARÍA BARRIENTOS PACHO, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 3871/14, del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 101/2015 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, había solicitado la condena para Olegario como autor de un delito contra la salud pública, en referencia a drogas que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad e interesó para el mismo una pena de nueve años de prisión y una multa de quinientos mil euros, y costas, así como también reclamó el comiso y destino legal para la droga incautada.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, reclamando la absolución del acusado, y subsidiariamente resultase condenado como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa con la eximente incompleta de drogadicción prevista en el artículo 21.1º en relación del 20.1º y 20.2º del Código Penal , reclamando para el mismo en esta calificación subsidiaria la pena de nueve meses de prisión.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificación provisional respectiva.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar el derecho a la última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales, incluidos los plazos para dictar sentencia, que se dicta en la misma fecha del juicio por haber seguido la deliberación al acto mismo de la vista oral, con la decisión unánime que aquí se documenta.

Declaramos probado que el acusado Olegario , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, sobre las 12.30 horas del día 2 de septiembre de 2014, se personó en la estafeta de Correos sita en la Avda. Mistral, 44 de Barcelona, con el propósito de recoger un paquete con nº de envío NUM005 procedente de Colombia y remitido por persona desconocida, a nombre de Leonor , identidad que había sido facilitada al remitente por el acusado aquí, siendo la referida Sra. Leonor completamente ajena al envío. Para la retirada del paquete, el acusado mostró los documentos acreditativos de la autorización aparentemente firmada por Leonor , junto con una fotocopia de su documento de identidad, que portaba también consigo el acusado en original, siendo así que dicho DNI le había sido sustraído a la Sra. Leonor unos meses antes y también por personas desconocidas.

Que como se trataba de un paquete que estaba siendo controlado por agentes de la Guardia Civil, por haber detectado la ilicitud de su contenido, en el momento en que el acusado se disponía a retirar el paquete fue detenido éste e intervenido el paquete, en cuyo interior se escondían cinco planchas camufladas en distintas partes el envoltorio y de su contenido, con un total de 1.803 gramos brutos de cocaína que, convenientemente analizada, arrojó unos niveles de pureza del 61% con un margen de error de +-3%, cantidad de droga que el acusado tenía destinada al comercio y venta entre terceros en el mercado ilícito en que hubiere alcanzado un valor total de 129.163 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica y su prueba.

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , según redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, en la modalidad de substancia que causa un grave daño a la salud y en el subtipo agravado de ser detentada la substancia en cantidad jurisprudencialmente calificada como de notoria importancia, aun a partir de los valores calculados en cocaína base, descontadas las impurezas, e incluso en aplicación del moderno y más exigente criterio jurisprudencial en ese orden agravatorio -Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 19 de octubre de 2001 y SSTS de 6 y 12 de diciembre de 2001 -, que entrará en juego a partir de los 750 gramos de cocaína pura.

La testifical traída ante nosotros, en las personas de los agentes de la Guardia Civil que formaban parte del dispositivo montado para el control de la entrega del paquete identificado en el antecedente fáctico y que tomaron parte en la diligencia de apertura y acceso a su contenido, con incautación de las cinco planchas prensadas que fueron remitidas al laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología para su examen y análisis, tales agentes, decimos, y singularmente los identificados con el TIP NUM006 y NUM007 , relataron en el plenario juicio oral, por tanto con sometimiento a las exigencias formales de la inmediación y contradicción preceptivas, las circunstancias en las que el acusado aquí compareció en la estafeta de Correos en que se hallaba el paquete remitido desde Colombia a nombre de Leonor como destinataria, pretendiendo su retirada y exhibiendo a ese fin un escrito con la autorización a su favor firmada por la referida Sra. Leonor , junto con una fotocopia de su DNI, que además portaba consigo el acusado en su original, por si hubiere alguna reserva en cuanto al pleno dominio personal que tenía sobre las características e identidad de quien simuladamente aparecía como destinatario del envío, él mismo. Pues bien, dichos agentes relataron también la inmediata intervención de la fuerza policial, deteniendo al acusado y procediendo a la conducción del paquete para su apertura judicial, con el resultado que se ha consignado ya en el relato de hechos tenido por probado, gráficamente recogido en el reportaje unido a los folios 76 y siguientes de las actuaciones, sobre las circunstancias y características físicas del paquete en que fue hallada dicha droga, y añadidas al resultado del análisis químico de lo intervenido, positivo a la cocaína en cuantía y pureza que se reseña en el antecedente fáctico -folios 182 a 185 de la causa-; elementos probatorios todos ellos desde los que no podemos por menos de llegar al íntimo y obligado convencimiento de la detentación por el acusado de la referida substancia y su destino al consumo por terceros, inferencia ésta que resulta consecuencia de la cantidad de droga detentada, que excede en mucho de la que nuestros tribunales vienen considerando constitutiva del subtipo agravado de notoria importancia -750 gramos en la cocaína-, a los efectos punitivos.

La posesión atribuida al acusado consuma el delito así calificado, dada la descripción del núcleo activo típico que se realiza en el precepto infringido, el artículo 368 del Código Penal , y la dinámica detentadora acreditada en el acusado, atendido el concepto posesorio ampliado en nuestra jurisprudencia en los casos de envíos desde país extranjero con destinatario dentro del territorio nacional, que se completa, y por tanto se consuma el ilícito, desde el momento mismo en que se inicia el transporte, en aquellos casos en los que el envío responde a un plan o acuerdo delictivo previo entre remitente y destinatario real; sin que tenga posibilidad de interferir en esa consumación el hecho de que el envío y su contenido resulten interceptados por agentes de policía con anterioridad a su entrega al destinatario final, o que la persona del destinatario no haya llegado a tener nunca verdadera y real disponibilidad del contenido, como ocurre en operaciones controladas como la que aquí permitió llegar finalmente a la persona del acusado como destinatario último y final del paquete descrito. Este acusado, según lo anticipado ya, realizó conductas personales y voluntarias que nos autorizan a tenerlo aquí como destinatario final y real del paquete a cuya recepción acudió, pues no solo adoptó previamente todas la cautelas de quien se sabe próximo a realizar una conducta prohibida, tal y como relataron los agentes comparecientes que observaron en su llegada a la entrada de la estafeta un comportamiento de claro recelo y aseguramiento sobre el entorno, además de haber entrado en una ocasión anterior en la misma estafeta con margen de una hora aproximadamente con el momento en que decidió exhibir los documentos acreditativos de su identidad y de la autorización aparentemente firmada por la persona que aparecía en el envío como destinataria ficticia, Leonor , cuyo documento de identidad original llevaba encima el acusado, evidenciando con ello que solo él tenía control de la identidad del destinatario del envío, de forma que solo él pudo cerrar el plan con el remitente en condiciones de asegurar su personal recepción. No se dan, por tanto, ni concurren en su conducta ninguno de los supuestos que la jurisprudencia admite para el acogimiento de la imperfección delictiva propia de tentativa en supuestos de envíos de droga desde el exterior, pues se trata el acusado, según lo dicho, del verdadero dominador del hecho y, además, del destinatario final del paquete y, en definitiva, de la sustancia estupefaciente que se contenía en su interior, como se evidencia en el hecho de ser detentador del DNI original de la persona a cuyo nombre se había realizado el envío - STS 213/2012 de 22 de marzo FJ2-.

SEGUNDO.- De la responsabilidad personal del delito y su prueba.

Del delito descrito aparece como responsable en concepto de autor material el acusado Olegario , a tenor de la previsión contenida en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber ejecutado los actos característicos del núcleo de la prohibición activa que se describen en el artículo 368 del Código Penal , el transporte y posesión preordenada al tráfico de la sustancia estupefaciente identificada como cocaína. A esa convicción plena nos conduce invariablemente su conducta personal y voluntariamente desplegada en los términos y con las circunstancias relatadas ya en el fundamento precedente, según nos relataron en el juicio los agentes de la Guardia Civil cuyos testimonios han sido ya valorados en su fuerza probatoria, por tanto con remisión ahora a lo razonado ya en el fundamento precedente.

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En la realización del referido delito no ha concurrido en el acusado circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal. Tampoco la eximente incompleta que se invoca, de adicción al consumo de sustancias estupefacientes en aplicación de la circunstancia prevista en el artículo 21.1ª en relación con la 1 ª y 2ª del artículo 20 del Código Penal , pues no basta para su acogimiento con la constatación de un consumo previo y coincidente con las fecha de los hechos por parte del acusado, según efectivamente se justifica en el caso del acusado aquí a partir del informe forense emitido por la Dra. Bárbara y unido al rollo de Sala, donde se consigna la observación de signos de rinitis hemorrágica de aparente origen relacionado con el consumo de cocaína por esa vía, pero sin que aquel informe arroje elemento alguno que permita conocer el estado de afectación facultativa que pudiere presentar el acusado en el momento de los hechos, además de tratarse, los que aquí se le atribuyen, de hechos de complejidad y elaboración previa necesitada de unas plenitud facultativa en quien diseña el envío y compromete su retirada abiertamente incompatible con las afectaciones que busca en su reconocimiento la defensa del acusado, pues se trata de conductas que revelan, lejos de aquella minoración facultativa, un claro y decidido afán de lucro solo calculable desde la estimación de valor que asignamos ya a la partida de drogas incautada y atribuida en su detentación última al aquí acusado.

Al no concurrir ni apreciarse circunstancias de genérica modificación de la responsabilidad penal del autor, la pena a imponer deberá exceder del mínimo legal previsto para el tipo de delito cometido en su forma agravada, dado el exceso cuantitativo de la droga introducida en España por encima del límite previsto en nuestra jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado, pues la droga importada se aproximaba a los dos kilogramos en bruto y en neto superaba en 350 gramos aquellos límites de agravación.

La multa se impondrá por importe calculado también en función de los valores dichos.

CUARTO.- De las consecuencias accesorias y las costas.

Entre las consecuencias accesorias del delito, se dispone en el artículo 127 del Código, la pérdida y el destino de los efectos utilizados en la comisión del delito, de los que provengan de él y también de las ganancias obtenidas con el ilícito; en términos bien coincidentes con la previsión del artículo 374 del mismo texto punitivo.

Ese mismo destino habrá de seguir la bolsa y prenda en que se portaba la droga.

La prisión sufrida preventivamente por el acusado deberá resultar de abono para el cumplimiento de la pena que seguiremos, por venir así previsto en el artículo 58 del Código Penal .

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal , completando así la previsión que en ese mismo orden declaratorio se contempla en el artículo 240 de la LECrim .

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Olegario como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía notoria, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS (6) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria, en su caso, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTOS SESENTA MIL (260.000) EUROS, así como también le condenamos al pago de las costas procesales.

Decretamos la pérdida y comiso de la droga intervenida, debiendo de procederse a la destrucción la substancia estupefaciente.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Provéase respecto de la solvencia patrimonial del acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

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