Sentencia Penal Nº 92/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 15/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00092/2016

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

N85850

N.I.G.: 15078 43 2 2013 0008828

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000015 /2015

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Balbino

Procurador/a: D/Dª SUSANA CABANAS PRADA

Abogado/a: D/Dª JOSE AQUILINO DACOBA PEGO

Contra: Eloy

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS OTERO ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO RODRIGUEZ VAZQUEZ

SENTENCIA Nº92/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

SALA:

D.JOSÉ GÓMEZ REY

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

D.JORGE GINÉS CID CARBALLO

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Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruñacon sede en Santiago, integrada por DON JOSÉ GÓMEZ REY, Presidente, DON ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN y DON JORGE GINÉS CID CARBALLO, Magistrados, en Juicio Oraly Público el Procedimiento Ordinario número 15/2015, dimanante del sumario número 4205/2015 del Juzgado de Instrucción Nº2 de Santiago, seguido por supuesto delito de homicidio en grado de tentativa seguido contra Eloy , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , representado por la Procuradora DOÑA MARÍA JESÚS OTERO ÁLVAREZ ; siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCALy D. Balbino , representada por la procuradora SUSANA CABANAS PRADA, siendo Ponente D.JORGE GINÉS CID CARBALLO,quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, las diligencias instructoras transormadas en el Sumario nº 4205/2013 por delito tentativa de homicidio contra el procesado , que fueron transformadas en sumario por auto de 13/11/2014, dictándose auto de procesamiento frente al mismo de fecha 22/04/2015 y auto de conclusión del sumario con fecha de 04/05/2015. Incoado rollo de procedimiento ordinario nº 15/2015 por esta Sala, se confirmó la conclusión del sumario por auto de 16/09/2015 y por auto de 29/01/2016 se abría el juicio oral frente al procesado Eloy .

SEGUNDO- Se emitió por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que, tras describir los hechos imputados, en la segunda coclusión califica los hechos como delito de lesiones del art. 147.1 y 148 del Código penal .

TERCERO-Por la acusación particular se califican los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 en relación al 62 del Código Penal .

CUARTO-Se celebró el juicio los días trece y catorce de abril, con grabación de la vista.

PRIMERO.-El día 10 de agosto de 2013, sobre las 4:30 horas, el acusado don Eloy , español, mayor de edad, con D.NI: NUM000 y sin antecedentes penales, después de haber estado tomando unas copas en un bar, mantuvo una discusión con quien era su jefe don Balbino cuando se encontraban al lado del camión marca DAF, matrícula .... PRV , propiedad de Balbino , aparcado en la Rúa María de los Ángeles de la Gándara, en el polígono industrial del Tambre de Santiago de Compostela. En un determinado momento, Balbino se subió al camión y cuando estaba sentado en la cabina, el acusado, con ánimo de menoscabar su integridad física, golpeó la ventanilla del vehículo y el brazo izquierdo de Balbino con un hacha que tenía una hoja de 12x7 cm y un mango de 40 cm de longitud.

SEGUNDO.-Como consecuencia de estos hechos, don Balbino , de 40 años de edad, fue trasladado al servicio de urgencias del CHUS e ingresado en el servicio de traumatología. Sufrió una fractura abierta grado II diafisaria distal de cúbito izquierdo, además de herida dorso-cubital de aproximadamente 4 cm y sección tendinosa del tendón extensor cubital del carpo y del tendón extensor del 5º dedo de la mano izquierda. El 14/8/2013 fue sometido a intervención quirúrgica, en la que se le realizó osteosíntesis con placa cubital LCP Acumed de la fractura de cúbito y sutura de los tendones.

Recibió el alta hospitalaria el 17/8/2013 y le inmovilizaron el brazo con una férula. Fue derivado al servicio de consultas externas del CHUS, con diversas consultas de control y siguió tratamiento de fisioterapia y rehabilitador. Alcanzó la estabilización lesional el 18/11/2013. Hasta esa fecha, estuvo hospitalizado 7 días, 33 días estuvo impedido para la realización de sus actividades u ocupaciones habituales y los 60 restantes, fueron de curación.

TERCERO.-A raíz de estos hechos, a don Balbino le quedan secuelas consistentes en una limitación en la supinación del antebrazo izquierdo; una limitación de un 55% en la movilidad global de la muñeca izquierda y se ha empleado material de osteosíntesis en el antebrazo izquierdo. Desde el punto de vista estético le quedan dos cicatrices, de 9 y 5 cm, en el antebrazo, así como un ligero aumento del volumen del conjunto antebrazo-muñeca. Asimismo, ha tenido que desplazarse en taxi para acudir a los tratamientos con un coste de 523 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Como ha informado el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones, existen tres tesis diferentes sobre los hechos y su calificación jurídica. Todos ellas coinciden en dos hechos: la lesión se produce cuando don Balbino se encuentra sentado en la cabina del camión después de haber discutido con el acusado y que Eloy cometió dicha agresión haciendo uso de un hacha. Sin embargo, difieren en la intencionalidad del acusado, ya que mientras que la acusación particular sostiene que el acusado dirigió el hacha hacia su cabeza con intención de matarlo, el Ministerio fiscal considera que sólo hubo intención de causar lesiones, en tanto que la defensa sostiene que la única intención de Eloy fue la de romper el cristal de la ventanilla del conductor y que fortuitamente, golpeó a Balbino en el brazo.

Esta Sala considera, a la vista de la prueba practicada, que ha quedado probada la tesis del Ministerio Público. El acusado atacó a don Balbino cuando estaba en la cabina y lo hizo, bien con la voluntad deliberada de causar un menoscabo físico al denunciante o, al menos, sabiendo y asumiendo la posibilidad de que dicho resultado podía producirse a consecuencia de su acción.

Para llegar a dicha conclusión, hemos tomado en consideración las declaraciones del acusado y de la víctima. Así, el propio acusado reconoció que don Balbino se subió a la cabina del camión y que él cogió el hacha y la lanzó contra la ventanilla del conductor siendo consciente de que en su interior se encontraba el denunciante. Por su parte, el agredido ha declarado que se subió a la cabina, se sentó en el asiento del conductor y cuando estaba programando la alarma del teléfono, sintió un impacto en el cristal de la ventanilla de la puerta del conductor, puso la mano y sintió un corte profundo en el brazo. Estas declaraciones, coincidentes en lo sustancial, ponen de manifiesto que el acusado era consciente de que con una acción como ésta, la de dirigir un golpe violento hacia la ventanilla con un instrumento tan peligroso con un hacha, era altamente probable que el hacha rompiera el cristal y en su recorrido causara una lesión al acusado, como así fue.

En cambio, entendemos que no está probado que la intención del acusado fuera la de matar al denunciante ni que dirigiera el hacha hacia su cabeza en repetidas ocasiones, como éste sostiene. Dicha tesis se contradice con las propias manifestaciones de don Balbino que en el acto del juicio habla de un solo golpe cuando estaba en el interior de la cabina y no de repetidos golpes. Por otro lado, la propia posición del agredido y del agresor ponen de manifiesto que difícilmente podría dirigir el acusado el golpe hacia la cabeza de aquél, ya que Balbino estaba sentado en la cabina a una altura aproximada de 2,90 metros mientras que el agresor se encontraba en el exterior del camión; además, ambos habían bebido y el recorrido que tenía que hacer el hacha para golpear en la cabeza del denunciante debía salvar el obstáculo que suponía el marco de la ventanilla que ni siquiera resultó dañado. Atendiendo a estas circunstancias, difícilmente puede hablarse de un golpe dirigido a la cabeza y de hecho, ni siquiera el agredido tenía el brazo levantado cubriéndose la cabeza porque él mismo relató que no esperaba el golpe, que sintió el ruido del hacha sobre el cristal y que movió instintivamente el brazo y notó el corte.

Por otro lado, las contradicciones en las que ha incurrido el denunciante han sido constantes desde su primera declaración hasta el acto del juicio, contradicciones no sólo con respecto a sus declaraciones anteriores, sino también en relación con la versión de los hechos que han ofrecido los vigilantes de seguridad que llegaron al lugar de los hechos. Así, con respecto a las primeras, el denunciante ha manifestado en el acto del juicio que cuando se bajó del camión sangrando, Eloy le ofreció papel para tapar la herida y al acercarse al coche del acusado, éste volvió a atacarle con el hacha y tuvieron un forcejeo, hasta que consiguió zafarse y salir corriendo. Sin embargo, en su primera declaración ante la Policía sólo habló de una agresión, la que tiene lugar cuando estaba en la cabina y que, a partir de ese momento, el acusado le ayudó a taponarle la herida, sin relatar ningún intento de agresión más. En cambio, en su declaración sumarial manifestó que el acusado le golpeó cuando estaba en el camión y que al bajar del vehículo intentó sacarle el hacha y al no conseguirlo salió corriendo y se encontró con el vigilante de seguridad, pero no mencionó nada sobre la ayuda para taponar la herida sino que, al contrario, declaró que se negó a prestarle auxilio. Por tanto, nos encontramos ante tres declaraciones hechas por el perjudicado con diferencias sustanciales sobre la forma en la que se desarrollaron los hechos.

Pero como hemos dicho, las contradicciones no terminan ahí, ya que existen contradicciones entre lo manifestado por el lesionado y lo declarado por el vigilante de seguridad. En este sentido, ha de recordarse que don Balbino ha declarado en el juicio que cuando bajó del camión, el acusado siguió atacándolo y tuvo que salir corriendo hasta que vio al vigilante de seguridad y que en ese momento estaba a más de 50 metros de distancia del camión y del acusado. Esta versión no coincide con la del vigilante de seguridad que primero llegó al lugar de los hechos, don Augusto , que siempre ha mantenido que al acercarse vio a dos personas enzarzadas en el suelo y tuvo que separarlas. También ha declarado el denunciante que el acusado en repetidas ocasiones y delante de los vigilantes de seguridad le decía que lo iba a matar, extremo éste que no recordaron los vigilantes.

Además de la falta de coherencia del testimonio de la víctima, existe otro dato que consideramos revelador como es el hecho reconocido por el propio denunciante en, al menos, dos de sus declaraciones, relativo a que cuando el acusado lo vio sangrando, le dijo que tenía papel en el coche y le auxilió para taponar el sangrado. Consideramos que esta actitud del agresor se compadece mal con el ánimo de matar que le atribuye el perjudicado. Más bien, la reacción del acusado parece ser la de quien se da cuenta de que se ha excedido en su comportamiento y trata de ayudar a reparar el daño causado.

El ánimo de matar ha de ser probado y las pruebas practicadas en el juicio no permiten inferir la existencia de dicho ánimo. La previa discusión habida entre el agresor y la víctima por motivos laborales y después de haber estado bebiendo alcohol, el hecho de que el acusado sólo hubiera propinado un golpe aislado con el hacha en el brazo del denunciante, la posición del agresor y la víctima, sentada ésta en el interior de la cabina del camión y a una altura considerable que dificultaba enormemente la precisión del golpe, la circunstancia de que no hubiera continuado su agresión cuando Balbino se bajó del camión y se encontraba indefenso, unido a la ayuda que el propio acusado le prestó al lesionado para tratar de taponar la herida, nos llevan a la convicción de que la voluntad de éste no era la de causar la muerte de Balbino sino, únicamente, la de golpearle o menoscabar su integridad física.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito previsto en los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal , al haberse causado a la víctima una lesión que menoscaba su integridad corporal empleando para ello el hacha.

Dichos artículos, en la redacción vigente en el momento en que ocurrieron los hechos enjuiciados, establecían que 'El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico' y que 'Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado'.

Por tanto, la acción típica del delito de lesiones consiste en causar a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental. En el supuesto de autos resulta acreditado, a través de los informes médicos y del informe forense, que, a raíz de la agresión con el hacha, la víctima sufrió una fractura abierta grado II diafisaria del cúbito izquierdo, además de una herida dorso-cubital de unos 4 cm, así como la sección tendinosa del extensor cubital del carpo y del tendón extensor del 5º dedo de la mano izquierda.

Por otro lado, el artículo 148 contempla un subtipo agravado, entre otras circunstancias, por la utilización de armas, objetos o instrumentos concretamente peligrosos para la vida o la salud física o psíquica del lesionado, circunstancia que concurre en el supuesto de autos ya que la agresión se produjo empleando un hacha de 40 cm de longitud y una hoja de 12x7 cm.

Por otro lado, no sólo concurre el elemento objetivo sino también el elemento subjetivo consistente en el ánimo de menoscabar la integridad corporal o la salud física de la víctima, elemento subjetivo que concurre tanto si ello es directamente querido por el sujeto, como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo (dolo eventual), remitiéndonos a lo ya expuesto en el fundamento jurídico anterior sobre dicha intencionalidad y el conocimiento del acusado del riesgo implícito en su acción.

TERCERO.- El acusado es autor del delito, pues realizó personal y directamente la conducta típica prevista.

CUARTO.-Finalmente, pretende el acusado que se le reconozca la atenuante contemplada en la circunstancia 2ª del artículo 21 del Código Penal debido a la ingesta de alcohol al haberse probado, según la defensa, que el acusado y la víctima habían estado bebiendo copas durante toda la noche y antes de la discusión.

No se comparte el argumento porque la apreciación de dicha atenuante requiere la existencia de una prueba fiable que demuestre un grado de intoxicación tal que llegue a afectar a las facultades de discernimiento y de voluntad y dicha prueba debe ser aportada por el acusado.

En este sentido, puede traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2015 , en la cual, después de recordar que la carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal compete a la parte que las alega, en concreto, las causas excluyentes de la culpabilidad corresponde acreditarlas al acusado en quien presumiblemente concurren, señala que debe distinguirse entre 'alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena, que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 ), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Las SSTS. 632/2011 de 28.6 y 625/2010 , matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Ahora bien no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del CP. se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

Por ello para considerar el alcoholismo crónico como sustrato de una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no sólo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habría de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad ya que, fuera de las situaciones graves que pueden llegar a la 'locura alcohólica' que origine la irresponsabilidad del sujeto, o las situaciones menos graves en las que no se anule la personalidad pero si se disminuyen las facultades de inteligencia y voluntad, fuera de esas situaciones, el simple alcoholismo crónico y controlado no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir, SSTS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 , que insisten en que el alcoholismo y la psicosis tóxica pueden ser acogidos como circunstancias eximentes o como atenuantes de exención incompleta, cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología, y para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no solo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad ya que -se insiste- el simple alcoholismo crónico y controlado no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir'.

En el supuesto de autos, lo único que se ha acreditado es que el día en que ocurrieron los hechos el acusado había bebido alcohol, pero ni se ha alegado que don Eloy sea un alcohólico crónico, ni se ha probado que el consumo de alcohol hubiese afectado de alguna manera a las facultades intelectivas y volitivas del acusado, ya que ninguna prueba se ha propuesto sobre tal extremo y como hemos señalado, la carga de la prueba de dichos hechos corresponde a quien los alega.

QUINTO.-El delito de lesiones contemplado en el artículo 147 CP está castigado con pena de prisión que oscila entre los tres meses y los tres años, si bien en el caso de que concurran las circunstancias del artículo 148 del Código Penal , como sucede en el supuesto de autos, las lesiones podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, según dicción de dicho precepto. Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, se ha de aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que el tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.6ª del Código Penal ). De modo que cabe imponer una pena que va desde los tres meses hasta los cinco años.

En el supuesto de autos, este tribunal considera adecuada la imposición de una pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para ello nos basamos en las siguientes circunstancias: aunque las lesiones fueron graves ha de tenerse en cuenta que los hechos ocurrieron después de que tanto el acusado como su víctima hubieran estado hasta altas horas de la madrugada bebiendo alcohol y tras una discusión acalorada por motivos laborales; además, se ha tenido en cuenta el hecho de que las lesiones fueron fruto de un solo golpe y que cuando el acusado se percató de la gravedad de su acción, se brindó a ayudar al perjudicado a taponar la herida, circunstancias todas ellas que disminuyen el desvalor de la acción.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el supuesto de autos, y en lo que se refiere a los daños sufridos por don Balbino , se establece la responsabilidad civil por los siguientes conceptos y en la cuantía que se señala, estableciendo, con arreglo al artículo 115 CP , las bases de la misma:

a) Por los días de incapacidad temporal, le corresponde la suma de 6.154,34 €. En concreto, la cantidad de 717,02 € por los 7 días de estancia hospitalaria; la suma de 2.748,35 € por los 33 días de incapacidad impeditivos y la cantidad de 2.688,97 €, por los 60 días restantes de curación.

b) Por las secuelas, deberá ser indemnizado en la cantidad de 13.370,79 € que resultan de multiplicar los 10 puntos en que se estimaron valoradas las secuelas; y ello atendiendo a la siguiente puntuación de las referidas secuelas: la limitación en la supinación del antebrazo izquierdo, 3 puntos; la limitación de un 55% en la movilidad global de la muñeca izquierda, 5 puntos y el material de osteosíntesis en el antebrazo izquierdo, 2 puntos.

c) En concepto de perjuicio estético, hemos considerado probado, en base al informe médico forense de sanidad, que al perjudicado le quedan dos cicatrices, de 9 y 5 cm, en el antebrazo, así como un ligero aumento del volumen del conjunto antebrazo-muñeca. Consideramos que ello supone un perjuicio estético ligero, si bien en nivel alto, motivo por el cual entendemos proporcionada y adecuada la valoración de 6 puntos, que deberá ser indemnizado en la suma de 7.510,42 €.

En consecuencia, en concepto de incapacidad temporal, secuelas y daño moral, le corresponde al perjudicado una indemnización que asciende a 27.035,55 €. Debe tenerse en cuenta que estas cantidades resultan de la aplicación del baremo contemplado en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor atendiendo a la fecha de los hechos pero incrementando dichas cuantías en un 30% debido al carácter doloso de las lesiones e incluyendo el daño moral, criterio éste seguido por esta misma Sección en casos anteriores, como se expuso en la sentencias de 19/2/2007 y 15/2/2008 al señalar que 'viene siendo criterio de esta Sección el de acudir a cuantías que se ajustan sustancialmente a lo que los baremos derivados de la Ley 30/95 establecen -como criterio de gran difusión, aun orientativo, en la fijación del perjuicio funcional y económico- si bien aplicándoles cierto incremento pues aunque las indemnizaciones básicas de la referida norma incorporan ya la remuneración del daño moral, resulta como criterio general plenamente razonable estimar que un acto intencionalmente dirigido a quebrantar la integridad física del ofendido implica un mayor sufrimiento moral por afectar de forma más intensa a su propia dignidad y sentimiento de seguridad que un acto dañoso imputable al autor a título de responsabilidad por riesgo o negligencia, como los previstos en aquella norma'.

d) En cuanto a los gastos de taxi, deberá ser resarcido el perjudicado en la cantidad de 523 € ya que se han aportado las correspondientes facturas y el acusado no ha discutido la cuantía de dichos gastos ni la necesidad de los mismos.

e) Finalmente, en cuanto a la indemnización solicitada en concepto de lucro cesante, el perjudicado reclama la cantidad de 36.000 € y lo justifica por la pérdida de ingresos dejados de obtener durante el periodo de baja médica por la paralización del camión, ingresos que calcula en base a la certificación emitida por APETAMCOR.

Sin embargo, no se ha practicado prueba alguna que acredite que dicho camión ha estado paralizado durante el tiempo que ha durado la baja del perjudicado y que a consecuencia de la baja sufrida por el perjudicado, haya dejado de generar ganancias. Debe recordarse que quien estuvo de baja fue don Balbino , que el camión no sufrió daños que le impidiesen circular y que el perjudicado disponía de otros empleados que podían conducir el camión. No se ha practicado prueba alguna tendente a demostrar que, a consecuencia de su baja, el camión no pudo ser explotado. A don Balbino ya se le ha reconocido una indemnización por su incapacidad temporal y si sostiene que ha existido un perjuicio adicional debe acreditarlo. Además, ha de recordarse que el periodo durante el cual el perjudicado estuvo impedido para realizar sus ocupaciones habituales fue de 40 días y no de 100 como se reclama.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán imponerse a los acusados las costas causadas en la tramitación de este procedimiento, salvo las de la acusación particular ya que es doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la que establece la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECrim , o cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, (SS.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10 y las recogidas en las mismas).

En el supuesto de autos, es evidente que la acusación particular ha formulado peticiones heterogéneas a las aceptadas en la sentencia al calificar los hechos como un delito de homicidio y solicitando una pena de nueve años de prisión cuando claramente tenían encaje en la figura de las lesiones. Por otro lado, esta calificación se ha basado única y exclusivamente en el testimonio del propio acusador particular cuyo comportamiento no ha podido ser más errático ya que, a lo largo del procedimiento, se ha ido contradiciendo y ha ido modificando su versión de los hechos en contra del acusado, tal y como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores.

Este comportamiento procesal del perjudicado y la calificación extravagante de los hechos ha producido otro efecto indeseado como es la alteración del órgano judicial competente para el conocimiento del asunto, ya que si se hubieran calificado los hechos como un delito de lesiones, tal y como propugnaba el Ministerio Fiscal, el enjuiciamiento le hubiera correspondido al Juzgado de lo Penal al no exceder la pena de cinco años. Sin embargo, la solicitud de una pena de nueve años de prisión ha determinado el cambio del procedimiento y del órgano de enjuiciamiento.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Eloy , como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147 y 148.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Asimismo, se condena a don Eloy a indemnizar a don Balbino en la cantidad de 27.558,55 €, que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y al pago de las costas procesales, salvo las de la acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.