Sentencia Penal Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 15/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00092/2016

Rollo Penal Nº 15/2016 S180716.2J

P.A. 43/15 (Juzg. Instr. Jaca 2)

SENTENCIA Nº 92

PRESIDENTE*

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS*

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En la Ciudad de Huesca, a dieciocho de julio del año dos mil dieciséis.

Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa número 43/15 procedente del Juzgado de Instrucción Número Dos de Jaca y seguida por el Procedimiento Abreviado, como Rollo de Sala 15 del año 2016, por delito contra la salud pública contra elacusado Patricio , nacido enCartagena(Murcia) el día NUM000 de mil novecientos ochenta y nueve, hijo de Teodoro y de Rita , con D.N.I. Nº NUM001 , actualmente ingresado en el Centro Penitenciario de Murcia I, sin antecedentes penales, insolvente y enPRISIÓN PROVISIONALpor esta causa desde el día catorce de abril de dos mil quince, figurando asimismo en calidad de detenido los días doce y trece del mismo mes y año, quien actúa representado por la Procuradora Dª.María Doloresdel Val Esteban con la asistencia del Letrado D. Germán Pérez Cañabate, y contra el tambiénacusado Pedro Francisco , nacido enCartagena(Murcia) el día NUM002 de mil novecientos ochenta, hijo de Avelino y de Belinda , con D.N.I. Nº NUM003 , actualmente ingresado en el Centro Penitenciario de Murcia I, sin antecedentes penales computables, insolvente y enPRISIÓN PROVISIONALpor esta causa desde el día catorce de abril de dos mil quince, figurando asimismo en calidad de detenido los días doce y trece del mismo mes y año, quien actúa representado por el Procurador D. Manuel Bonilla Sauras y defendido por la Letrada Dª. Olga Oseira Abril. Ha sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Magistrado don J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales posteriormente elevadas a definitivas, entendió que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, conforme a los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal , del que son responsables los acusados en concepto de autores y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que se solicitó la imposición para cada acusado de las penas de prisión de 7 años y 6 meses y de multa de 180.367,28 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena a tenor del art. 56 del Código Penal , así como pago de costas, interesándose asimismo el decomiso de la droga incautada, así como del teléfono móvil, del navegador TOM TOM y demás efectos aprehendidos.

SEGUNDO: La defensa del acusado Patricio consideró en sus conclusiones provisionales posteriormente elevadas a definitivas que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, solicitando por ello la libre absolución, interesando subsidiariamente las atenuantes de confesión y analógica de colaboración y en tal caso que la pena del art. 369 se reduzca en dos grados conforme al art. 66.1.2º, siempre del Código Penal , imponiéndose las de 18 meses de prisión y multa de 27.743,44 euros.

TERCERO: La defensa del acusado Pedro Francisco consideró en sus conclusiones provisionales que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, solicitando por ello la libre absolución, si bien con posterioridad a la práctica de la prueba dicha parte formuló unas conclusiones alternativas en el sentido de considerar al acusado cómplice de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal y concurriendo la atenuante analógica de drogadicción conforme al art. 21.7, con relación al 21.2 y al 20.2 del mismo Cuerpo legal , en cuyo caso procedería la imposición de la pena de tres años de prisión.

UNICO:Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, así como las manifestaciones de los acusados y las razones de las partes y sus respectivos defensores, y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo,resulta probado, y como tal se declara, lo siguiente:

Sobre las 10:50 horas del día 12 de abril de 2015 los acusados Patricio y Pedro Francisco , ambos mayores de edad y mejor circunstanciados en el encabezamiento de esta resolución, circulaban por la carretera N-330 en el vehículo Fiat Punto de color rojo y con matrícula ....WWN , conducido por el acusado Patricio y perteneciente a su esposa, cuando a la altura del kilómetro 662,00 de dicha vía, término municipal de Canfranc, fueron interceptados por varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban en ese lugar desmontando un control de vehículos que previamente habían instalado. Los acusados, siendo como eran conscientes de que transportaban sustancias estupefacientes en el automóvil en el que viajaban, mostraron síntomas de nerviosismo tras detener su marcha a requerimiento de los agentes, los cuales, en vista de la actitud de aquéllos, procedieron a efectuar un registro del vehículo. Así, encontraron bajo el salpicadero un paquete envuelto en cinta de embalar, abierto el cual apareció una primera bolsa de plástico anudada en cuyo interior se halló a su vez una bolsa de plástico tipo ZIP conteniendo cocaína. En el mismo vehículo se encontró más tarde, tras un registro exhaustivo, un segundo paquete envuelto en capas de plástico con una capa embadurnada con posos de café conteniendo una sustancia polvorienta de color marrón claro y una segunda capa más superficial, en la que había una bolsita que portaba a su vez una sustancia cristalina, granulada y de color blanquecino que resultó ser heroína. Con ocasión del mismo registro del interior del vehículo, los agentes encontraron bajo el panel de la puerta trasera derecha un tercer paquete envuelto en sucesivas capas de plástico, una de ellas al vacío, y con una capa embadurnada en posos de café, conteniendo un polvo marrón claro, que resultó ser heroína, y también llevaba tras la segunda capa de plástico una bolsita del mismo material, que contenía una sustancia de color marrón claro que, igualmente, dio positivo en heroína.

Las sustancias aprehendidas, que iban a ser destinadas a su distribución entre terceras personas, consistieron en: 1) una bolsa de polvo marrón con peso neto de 491,8 gramos, que contenía heroína con una riqueza del 51,29% y tetracaína; 2) una bolsa de polvo marrón con peso neto de 499,72 gramos, que resultó contener heroína con una riqueza de 50,88% y tetracaína, 3) una bolsa de polvo marrón con peso neto de 1,84 gramos, conteniendo heroína con una riqueza del 35,63%, así como cafeína y tetracaína, y 4) una bolsa de sustancia cristalina MDMA con peso neto de 5,5 gramos y una riqueza del 81,55%, siendo determinadas dichas sustancias por el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza como heroína y como MDMA, también denominado éxtasis. El total incautado de heroína ascendió, por tanto, a 993,36 gramos, cuyo precio en el mercado ilícito sería de 55.727,496 euros, alcanzando los 5,5 gramos de MDMA (éxtasis) un precio de 61,60 euros, que sumados a los anteriores arrojan un total de 55.789,096 euros.

Además de la droga aprehendida, durante el registro se les intervinieron a Patricio y a Pedro Francisco un teléfono móvil, pequeños papeles con un número de teléfono anotado en cada uno de ellos y un papel con varias ciudades desde Bruselas hasta Albacete, así como un navegador TOM TOM. El acusado Patricio portaba además en su cartera la cantidad de 269,99 euros.

Patricio se había desplazado a una ciudad europea no determinada en la que, según se le había encomendado, recogió los paquetes conteniendo la droga y los transportó después hasta territorio español, al cual acababan de acceder cuando el vehículo hubo de detener su marcha a requerimiento de los agentes. Pedro Francisco se limitó a acompañar al otro acusado en su desplazamiento, si bien era consciente de que en el trayecto de vuelta a España transportaban sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO: Durante el debate preliminar previsto en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la defensa del acusado Patricio planteó dos cuestiones previas, solicitando mediante la primera de ellas la nulidad del Auto de 14 de abril de 2015, por el que se accedía (folio 43) a la petición formulada por el Grupo Operativo Local de la Comisaría de Jaca (folio 41) en el sentido de que se autorizara la inspección del terminal telefónico intervenido a los detenidos, interesándose en concreto la nulidad porque dicha petición se había dirigido al Juzgado de Instrucción Nº Dos de Jaca y la autorización la otorgó el titular del Juzgado Nº Uno de la misma localidad. Dicha petición debe rechazarse de plano. Como resulta de las actuaciones, el día 12 de abril, que es cuando los acusados fueron sorprendidos portando la droga, realizaba funciones de guardia el Juzgado Nº Dos, que de hecho es quien ha instruido la causa, pero cuando las diligencias policiales fueron remitidas a la Autoridad judicial acababa de entrar de guardia el Juzgado Nº Uno, cuyo titular, actuando con absoluta diligencia, no solo recibió declaración a los detenidos y decidió sobre su situación personal, sino que además despachó la petición formulada por el Grupo Operativo Local, todo ello antes de remitir la causa al Juzgado Nº Dos (cuya titular, por cierto, ratificó la prisión acordada por su compañero) para que continuara la instrucción. Todo ello sin olvidar que, con independencia de solicitarse y concederse dicha autorización, ya se había localizado droga con ocasión de los sucesivos registros del vehículo, con lo que el principal elemento de convicción de cara a decidir la conducta punible de los acusados ya había quedado de manifiesto sin necesidad de examinar el teléfono móvil.

Una segunda cuestión previa fue planteada por la misma defensa, esta vez con relación a la llamada cadena de custodia, en el sentido de cuestionar que la sustancia intervenida por los agentes resultara ser la misma que después fue objeto de análisis para determinar su clase, cantidad y pureza, a raíz de lo cual se solicitó nuevamente la nulidad de actuaciones. Hay que recordar al respecto queSe viene entendiendo por la doctrina como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba( S.T.S. 775/2015 de 3 Dic .), si bienLa cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre (RJ 2014, 6198): 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo (RJ 2011 , 2645); 1190/2009 de 3 de Diciembre (RJ 2010, 2016 ) ó 607/2012 de 9 de Julio (RJ 2012, 7077) ( STS núm 1/2014, de 21 de enero (RJ 2014, 13))( STS 277/2016 de 6 Abr .). Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 1045/2011, de 14 de Octubre , señala queSiendo así en el motivo no se señala cuándo y en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, existiendo la presunción de que lo recabado por la Policía y el juez se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista un soporte razonable de que hubiese tenido algún tipo de posible manipulación,por lo queApuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva ( STS 629/2011 de 23-6 ; 776/2001, de 20-7 ). Así las cosas, no es admisible cuestionar la cadena de custodia porque el pesaje realizado al aprehender la droga no coincida con el resultante del análisis, pues las fotografías incorporadas al atestado evidencian que el pesaje realizado en una farmacia local tras la intervención policial es de los paquetes enteros sin abrir ni desembalar, mientras que los análisis practicados por personal dependiente de la Subdelegación del Gobierno arrojan pesos netos, que siempre son inferiores a los brutos. Por lo demás, varios policías testificaron en el plenario, manifestando la jefa del Grupo Operativo Local que la droga, antes de su remisión para el análisis, quedaba en el interior de una caja fuerte a la que solo podían tener acceso los componentes del equipo policial, por no mencionar que la relación de sustancias remitidas (folio 39), cuya descripción y peso coincide con las que aparecen en las fotografías realizadas en la farmacia (folios 30 a 34), coincide igualmente con la que aparece en el acta de recepción (folio 246), con la matización que ya hemos hecho en cuanto al pesaje, coincidiendo también en ambas relaciones las identidades de los investigados (en este sentido, A.T.S. 420/2016 de 25 Feb .). En tales circunstancias, e insistiendo en que no han quedado de manifiesto motivos suficientes para sospechar de una manipulación en la cadena de custodia, se rechaza también la segunda petición de nulidad formulada durante el debate preliminar.

Desestimadas las alegaciones preliminares, y ya en cuanto a la valoración de la prueba practicada, hay que señalar que los distintos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que testificaron en el plenario ratificaron el hallazgo de los paquetes contenidos en el interior del vehículo, así como el motivo por el que procedieron al registro del automóvil, que no fue otro que el estado de nerviosismo que mostraron los acusados ante un simple control policial de carretera. Tal hallazgo, en sí mismo, no fue cuestionado por las defensas, como tampoco lo han sido los resultados de los análisis en cuanto a clase, calidad y pureza de la droga incautada, centrándose la oposición en la regularidad de la cadena de custodia, si bien esta cuestión ya ha sido abordada y resuelta en el párrafo anterior. Por otra parte, de las declaraciones del acusado Patricio (ante el Juzgado Nº Uno de Jaca y durante el juicio oral, en este último caso hasta el momento en que decidió dejar de responder las preguntas del Fiscal) se desprende que, con la excusa de conseguir un trabajo, aceptó la oferta de un marroquí -cuya identidad se desconoce- para desplazarse a una ciudad europea, aunque en el juicio no concretó si era Burdeos o Bruselas, en la que, habiéndose frustrado la oferta de trabajo -que tampoco quedó claro de qué clase era-,esta persona le ofreció[al declarante]bajar a Cartagena un paquete sin decirle qué era, pero manifestándole que no era nada peligroso y que le iba a pagar al llegar a Cartagena 5.000 euros, si bien añadió el acusadoque al ser marroquí el que le propuso el trato, sí que sospechó que fuera algo como polen o porros(folio 53). En cuanto al otro acusado, Pedro Francisco , tanto en instrucción como en el plenario dijo que le habían ofrecido trabajo y que por eso acompañó a su primo -el primer acusado- durante el viaje, que según él fue a Burdeos, si bien era su primoquien se apañaba con el marroquí(folio 58), y en este sentido el propio Patricio dijo en su ya referida declaración sumarial, aparte de que venía de Bruselas, que Pedro Francisco no sabía nada de nada o bien queno sabía nada de este trato[con el marroquí],solo lo del trabajo(folio 53).

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme al art. 368 del Código Penal , siendo de aplicación el tipo cualificado previsto en el art. 369.1.5º del mismo Cuerpo legal en atención a la notoria importancia de la cantidad de sustancia estupefaciente transportada. Fue el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 el que estableció la cantidad de trescientos gramos de heroína como límite por encima del cual sería de aplicación la agravación específica de la notoria importancia, y dicha tesis, que ya se recogió en la Sentencia Nº 2027/2001 de 6 de noviembre , ha sido seguida, entre las más recientes, por las Sentencias de la misma Sala Nº 506/2012 de 11 de junio , Nº 960/2012 de 5 de diciembre , Nº 254/2014 de 25 de marzo y Nº 637/2014 de 23 de septiembre . En el presente caso, y aún reduciendo conforme a su grado de pureza la cantidad de sustancia intervenida, resulta aplicable la agravación, ya que se aprehendieron 491,80 gramos con una riqueza del 51,29% y 499,72 gramos con una riqueza del 50,88%, que darían lugar a 506,50 gramos (252,25 + 254,25) de heroína pura. Es notorio, por otra parte, que la heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud, y también que el transporte de estupefacientes una de las formas de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de dichas sustancias.

TERCERO: Del expresado delito, y por todo lo ya expuesto, es autor responsable el acusado Patricio conforme a los arts. 27 y 28.1.a) del Código Penal , al haber realizado de forma voluntaria, material y directa la conducta punible antes descrita, pues es la persona que, como él mismo manifestó, recibió el encargo de transportar los paquetes, para lo que viajó al extranjero conduciendo el vehículo de su esposa, llegando a introducirlos en nuestro país, lo que hizo con conocimiento de que portaba sustancias estupefacientes, conclusión a la que llegamos teniendo en cuenta que, conforme a la experiencia general, recibir un encargo consistente en transportar un paquete desde el extranjero a España por cuenta de persona o personas -a mayor abundamiento, no identificadas- que no lo hacen por sí mismo pudiendo hacerlo, y todo ello percibiendo una retribución como él mismo admitió ante el Juzgado de Instrucción, supone en el portador un mínimo conocimiento de que lo que va a transportar es de ilícito comercio, máxime teniendo en cuenta sus propias manifestaciones ante el Juzgado ya transcritas con anterioridad, por lo que, no impidiendo tal conocimiento la realización de la conducta, hay que afirmar que el sujeto actúa, cuanto menos, con dolo eventual.

Por otra parte, y en cuanto al acusado Pedro Francisco , su defensa plantea, de forma subsidiaria a su solicitud principal de absolución, que se le condene como cómplice del delito contra la salud pública. A este respecto, señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 554/2014 de 16 de junio queya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31-1 (RJ 2005 , 1528 ) ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; 207/2012, de 12-3 (RJ 2012 , 4889 ) ; y 401/2014, de 8-5 (RJ 2014, 3606)). Añade dicha resolución queasí, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala(...)viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 (RJ 2009, 5853)).

Por su parte, la Sentencia Nº 783/2015 de 9 de diciembre cita la Nº 737/2012 de 8 de octubre,en la que se indican como supuestos excepcionales de mera complicidad actos de acompañamiento ( STS 30-5- 1991 (RJ 1991, 3995) ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3- 1991 (RJ 1991 , 1924) ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( 5-7-1993 (RJ 1993 , 5872)) , así como la Nº 312/2007 de 20 de abril), que enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad,entre los cuales citaa) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 (RJ 1998, 9212)), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 (RJ 2000, 447) ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 (RJ 2001, 6374) ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 (RJ 2003, 2300) ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 (RJ 2003, 1993) ); g)acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 (RJ 2003, 2561) ); y h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 (RJ 2004, 2814)).

Finalmente, la Sentencia Nº 717/2013 de 1 de octubre señala queTambién se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados queacompañaban con un vehículo 'a modo de escolta' a aquél en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11 SIC (RJ 2010, 1001) - ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar 'de escolta' -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12 (RJ 2009, 5853) ), concluyendo queLa sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero (RJ 2010, 3498) , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

En el presente caso, Pedro Francisco acompañó, tal y como él mismo reconoce, a Patricio en un viaje de ida y vuelta hasta una ciudad europea, pero no hemos declarado probado que el primero tuviera una mayor participación en el hecho punible, pues ya hemos dicho que el propio Patricio manifestó que su primo no sabía nada, sin que exista una mínima prueba de que, a diferencia de lo sucedido con Patricio según él mismo ha reconocido, Pedro Francisco recibiera el encargo de transportar la droga o hubiera contactado con la persona de la que su primo recibió los paquetes. Aún sobre la base de que hubiera sido Pedro Francisco quien manejara el teléfono móvil durante el viaje, pues hay que suponer que era el otro acusado quien conducía el automóvil de su esposa, tampoco se trata de un acto de cooperación sustancial en el desarrollo de la ejecución del delito. Por eso, y siempre sobre la base de que Pedro Francisco era consciente de que en el vehículo se transportaba droga, pues de otro modo no se explica que los policías dijeran que los dos ocupantes del vehículo mostraron síntomas de nerviosismo, consideramos que su participación en el hecho punible debe encuadrarse en el concepto de complicidad, más que en el de autoría principal, con arreglo al art. 29 con relación al 28.1.b) del Código Penal .

CUARTO: Con relación a posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debemos declarar lo siguiente:

En el escrito de calificación provisional de la defensa de Patricio se solicitaban las atenuantes de confesión y analógica de colaboración. En cuanto a la primera, todo lo que el acusado pudo decir -ante el Juzgado que le recibió en calidad de detenido, ya que se negó a declarar ante la Policía- fueron afirmaciones periféricas con relación al hecho nuclear que se le imputa, que es el hallazgo dentro del vehículo que conducía de los paquetes conteniendo la droga incautada, e incluso algunas de tales afirmaciones contienen elementos que tampoco contribuyen a facilitar la investigación, como es el caso de la persona por cuenta de la cual se habría realizado el transporte de la droga o el trayecto exacto que habrían recorrido por Europa antes de su detención. Por tanto, ni llega a reconocer hechos relevantes de los que no se tenía conocimiento anterior ni puede decirse tampoco que cooperara con los agentes de la Autoridad en el desarrollo de las pesquisas en busca de otros posibles responsables, de modo que no procede atenuante alguna basada en la confesión y en la colaboración.

Por vía de informe, y por tanto una vez concluído el trámite de modificación de conclusiones provisionales (que es en el que debe llevarse a cabo, en su caso, la introducción de nuevas atenuantes a fin de que la acusación pueda contestarlas en su informe), la referida defensa solicitó que se tuvieran en cuenta la drogadicción del acusado y las dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. En cuanto a la primera, no se ha aportado una mínima prueba objetiva sobre el aspecto de la toxicomanía, siendo obviamente insuficientes las manifestaciones del propio interesado a preguntas de su defensa, y ello aún cuando el otro acusado declara que, al igual que él, su primo está incluido en el Programa de Atención a Drogodependientes que realiza Cruz Roja en el centro penitenciario, lo cual es obvio que no basta para acreditar el grado de consumo o adicción que presentaba el sujeto en el momento de cometer el hecho punible. Y en cuanto a las dilaciones indebidas, hay que recordar que el delito se cometió en abril de 2015 y el juicio se ha celebrado en junio de 2016, habiendo concluído la instrucción en el mes de agosto de 2015 y acordándose la apertura del juicio oral en octubre del mismo año, fecha a partir de la cual las posibles dilaciones se debieron básicamente al nombramiento por parte de los acusados de profesionales que les defendieran y representaran o a esperar el resultado del informe médico forense sobre drogadicción a partir de muestra de cabello, que se elaboró en el mes de marzo, ya de 2016, remitiéndose a finales de abril la causa a esta Sala para su enjuiciamiento, por todo lo cual consideramos que, refiriéndose el art. 21.6 del Código Penal a dilacionesextraordinarias, no procede la apreciación, ni siquiera como simple o no cualificada, de la atenuante solicitada.

Finalmente, y en cuanto al acusado Pedro Francisco , su defensa introdujo en el trámite de modificación de conclusiones la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7, con relación a los arts. 20.2 y 21.2, del Código Penal , la cual se ha tratado de acreditar a través del ya mencionado informe forense a partir de muestra de cabello y de la documentación aportada al comienzo de la vista oral. El informe, sin embargo, no constituye una prueba concluyente, pues el análisis toxicológico arrojó resultados negativos tanto en orina como en cabello, tratándose en este último caso de un mechón de 1,5 cm. de longitud que se correspondería con uno o dos meses anteriores a la toma de la muestra. También se dice en el informe, ciertamente, que el resultado del análisis del cabello no descarta un consumo esporádico de drogas en el citado período de tiempo, pero no hay que olvidar que el hecho punible se cometió casi un año antes de la toma de la muestra, por lo que difícilmente puede servir para los fines pretendidos por la defensa. Y en cuanto a la prueba documental, se trata de un informe de una asociación de atención al drogodependiente en donde se dice que el acusado siguió tratamiento durante 16 meses y que lo abandonó de manera voluntaria en 2010, por lo que muy poco puede aportar en cuanto al estado de aquél en abril de 2015, y del informe de Cruz Roja en el que se dice que el acusado se puso en contacto con el Programa de Atención a Drogodependientes en el centro penitenciario el 29 de octubre de 2015, esto es, cuando ya llevaba algo más de medio año en prisión provisional por esta causa, por lo que, por mucho que el acusado continúe asistiendo semanalmente a la terapia grupal, seguimos desconociendo en qué condiciones se encontraba en la fecha de comisión del hecho, por todo lo cual nos inclinamos por no apreciar la atenuante solicitada.

QUINTO: En cuanto a la determinación de las penas a imponer, hay que decir en cuanto al acusado Patricio que, siendo autor del delito previsto en el art. 369.1.5º, cuya penalidad va desde seis años y un día hasta nueve años de prisión ( art. 70.1.1º, con relación al 368, del Código Penal ), no se aprecian razones para situar la pena concreta dentro de la mitad superior, pero tampoco para sancionar al culpable con el mínimo legal, y ello teniendo en cuenta el peligro para la salud pública derivado de la cantidad de droga intervenida, que se halla, como hemos dicho, muy por encima de la que marca el límite de la cantidad de notoria importancia, por lo cual imponemos la pena de siete años de prisión. En cuanto a la multa, que en el art. 369 va del tanto al cuádruplo, la situamos, esta sí, muy próxima al mínimo legal, por lo que, no habiéndose cuestionado la valoración realizada por el Grupo Operativo Local de la Comisaría de Jaca conforme a los precios marcados para el primer semestre de 2015 por la Comisaría General de Policía Judicial, se fija una multa de sesenta mil euros.

En cuanto al acusado Pedro Francisco , su condición de cómplice obliga a rebajar en un grado la pena fijada para el autor directo ( art. 63 del Código Penal ). De este modo, la pena de prisión se extenderá desde tres a seis años ( art. 70.1.2º, con relación en esta ocasión al 369, del mismo Cuerpo legal ), sin que tampoco en este caso hallemos motivos suficientes para situar la pena en el mínimo legal, de modo que, atendiendo una vez más a la cantidad de droga transportada, se impone la pena de cuatro años de prisión. Y con respecto a la sanción pecuniaria, que en este caso iría de la mitad al tanto del valor de la droga, también la situamos, como hemos hecho con el otro acusado, muy próxima al mínimo legal, fijándose así una multa de treinta mil euros.

Son asimismo de aplicación los arts. 56.1 y 53.2 del Código Penal en cuanto a las penas accesorias y a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, si bien dicha responsabilidad personal subsidiaria no puede serle impuesta a Patricio al haber sido condenado a una pena de prisión superior a cinco años ( art. 53.3 del Código Penal ). En cuanto a Pedro Francisco , se fija prudencialmente una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada mil quinientos euros o fracción que resulten impagados.

Son aplicables, finalmente, los arts. 127 y 374 del Código Penal en cuanto al comiso, tanto de la droga incautada como de los efectos intervenidos.

SEXTO: Todo responsable criminalmente de un delito o falta tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales con arreglo al art. 123 del Código Penal , debiendo los acusados abonar por mitad las causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

1)Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Patricio , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública relacionado con cantidad de notoria importancia ( arts. 369 y 369.1.5º del Código Penal ), a las penas desiete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la indicada condena, y demulta de sesenta mil euros, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

2)Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Francisco , también circunstanciado, en calidad de cómplice de un delito contra la salud pública relacionado con cantidad de notoria importancia ( arts. 369 y 369.1.5º del Código Penal ), a las penas decuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la indicada condena, y demulta de treinta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada mil quinientos euros o fracción no satisfechos, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

Procédase asimismo, en la parte en que aún no se haya hecho ya, alcomisoy posterior destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así como al decomiso del teléfono móvil, del navegador TOM TOM y demás efectos aprehendidos.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual haya permanecido cada acusado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra Ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso,recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así, por esta Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, y juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.