Sentencia Penal Nº 92/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 11/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00092/2017
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Equipo/usuario: EQ5
Modelo: N45650
N.I.G.: 05019 41 2 2015 0078844
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2016
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Denunciante/querellante: Erica , Eva , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª , MARIA LUCIA PLAZA CORTAZAR ,
Abogado/a: D/Dª , MARÍA JOSÉ ARAUJO VELAYOS, ,
Contra: Alfonso
Procurador/a: D/Dª CARLOS FARELO LEAL
Abogado/a: D/Dª ANTONIO CARO PICÓN
SENTENCIA NUM. 92/2017
PRESIDENTE EN FUNCIONES:
DON JESUS GARCÍA GARCÍA.
MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.
D. LUIS CARLOS NIETO GARCÍA.
En Ávila a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados consignados al margen,
ha visto las actuaciones seguidas en Diligencias Previas nº 730/2015, Procedimiento Abreviado nº 19/2016
del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, Rollo Penal 11/2016, seguido por un presunto delito de abuso sexual,
contra Alfonso , nacido el día NUM000 de 1961 en Navatalgordo (Ávila), hijo de Carlos y de Manuela
, con D.N.I. NUM001 y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de DIRECCION001 (Ávila),
habiendo estado representado por el Procurador D. Carlos Farelo Leal y defendido por el Letrado D. Antonio
Caro Picón, habiendo intervenido como Acusación Particular Dña. Eva , representada por la Procuradora

Dña. Lucía Plaza Cortázar y defendida por la Letrada Dña. María José Araújo Velayos. El Ministerio Fiscal ha
intervenido en ejercicio de la acción pública.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por presunto delito de abuso sexual, dando lugar a la incoación de Diligencias Previas número 730/2015, posteriormente transformada en Procedimiento Abreviado número 19/2016 y, formulados escritos de acusación, decretada la apertura del juicio oral y unido escrito de defensa, se remitió a esta Audiencia, formándose el Rollo de Sala número 11/2016, señalándose para la celebración de la vista el día diez de noviembre de 2016 a la 9:30 horas de su mañana.



SEGUNDO.- En la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto en el artículo 183. 1 y 4 a ) y d), en relación con el artículo 74, del Código Penal , del que estimó autor a Alfonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó le fueran impuestas las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, colegio, u otros lugares frecuentados por ella durante un periodo de siete años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo plazo, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por tiempo de 6 años y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnice a Erica en la cantidad de 10.000,00 € en concepto de daños morales causados, con intereses legales.

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 183, 3º del CP . en relación con la letra d) del nº 4 del mismo precepto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó le fueran impuestas las penas de diez años de prisión, la prohibición durante un periodo de diez años de acercamiento a Erica , en cualquier lugar que se encuentre, la prohibición de acercamiento a menos de 300 metros de su domicilio y del lugar de trabajo, la prohibición de mantener con ella cualquier comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático, contacto escrito, verbal o visual, la retirada de la patria potestad al acusado respecto de sus hijas Erica y Daniela , así como las demás accesorias que procediesen y que se la impusiera la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizase a Erica en la cantidad de 6.000,00 € por los daños físicos, psíquicos y morales sufridos y por las posibles secuelas padecidas por la menor, y los tratamientos que fueran precisos para su recuperación y que fuera condenado al pago de las costas causadas en el proceso y en especial las de la representación y defensa de la acusación.



TERCERO.- En igual fase la defensa mostró su desacuerdo con los escritos de acusación e interesó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables, celebrándose vista de juicio oral el día 10 de noviembre pasado, y dictándose sentencia condenatoria por esta Audiencia Provincial de fecha 14 de noviembre de 2016.

Contra esta sentencia se interpuso por la defensa del condenado recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por sentencia de 12 de julio de 2017 el Tribunal Supremo se anuló y dejó sin efecto la precedente sentencia de la Audiencia Provincial ordenando la reposición del procedimiento al momento en el que concluyó la vista del juicio oral para que por el mismo Tribunal que dictó la sentencia recurrida se dicte otra enmendando los defectos de exposición expuestos en dicha sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS UNICO.- El acusado, Alfonso , provisto de D.N.I. con nº NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, entre el 21 de marzo de 2015 y el 21 de junio de 2.015 aproximadamente, aprovechando las visitas de fin de semana que le correspondía con sus hijas menores, de 4 años de edad, Erica nacida el NUM003 de 2.010 y Daniela , en el interior de la vivienda en la cual residía el acusado sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de DIRECCION001 , con el ánimo libidinoso llevó a cabo al menos una vez, en concreto el fin de semana del 19 al 21 de junio de 2.015, tocamientos en las partes genitales a una de ellas, Erica , llegando incluso a meterse con ella en la bañera del baño del piso superior de la vivienda, bajándose los pantalones y los calzoncillos en presencia de la misma, procediendo a masturbarse, estando la menor de espaldas a él llegando a eyacular en la espalda de ésta.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de calificar jurídicamente los hechos que esta Sala considera probados, han de valorarse conjuntamente las pruebas que han sido tenidas en cuenta para llegar al convencimiento de los hechos que se han declarado probados. Estas pruebas han sido practicadas en el acto del juicio oral, y llevan al convencimiento de que efectivamente se produjo la conducta del abuso sexual que ha quedado descrita en el relato de hechos probados.

La argumentación probatoria se puede concretar de la forma siguiente: 1. - En primer lugar se ha considerado el testimonio de la víctima, la menor Erica , de 4 años de edad y la subsiguiente denuncia que presentó su madre Dª Eva . Pues bien, la declaración de la menor víctima del delito contra la integridad e indemnidad sexual, que lógicamente ha sido analizada con todas las cautelas, dada su corta edad, se considera en el presente caso prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, complementada con el resto de las pruebas periciales sobre veracidad del testimonio y las testificales practicadas. Es frecuente en los delitos contra la libertad sexual que la única prueba directa disponible sea la declaración de la víctima del delito porque al producirse generalmente este tipo de hechos delictivos en un lugar oculto, apartado y sin la presencia de terceros, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. (Ss. T.C 229/1991 de 28 de Noviembre, 64/1994 de 28 de Febrero y 195/2003 de 28 de Octubre y Ss. T.S 339/2007 de 30 de Abril, 187/2012 de 20 de Marzo y 469/2013 de 5 de Junio, entre otras muchas).

En los hechos enjuiciados nos encontramos con una niña que tiene cuatro años en el momento de producirse los mismos, cuya madre detecta que su hija tiene enrojecimientos en la zona genital, que en principio lo achacó a falta de higiene, pero al referirse a ello, la menor le dijo que se debía a que su padre, el acusado D. Alfonso , le tocaba los genitales cuando estaba en la bañera del piso superior existente en el domicilio de este sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM002 de la localidad de DIRECCION001 (Ávila), cuando la tenía en su domicilio durante el periodo en el que ejercitaba el derecho de visitas.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, teniendo en cuenta para ello como parámetro fundamental el análisis del testimonio desde la triple perspectiva de la credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, como parámetros de valoración que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Es verdad que, frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción puede quedar desestimada cuando la referida declaración supere los criterios racionales de valoración que le otorgan la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda sobre la responsabilidad del acusado ( STS 957/2016 de 19 de diciembre ).

En base a estos tres elementos se ha construido la convicción de la Sala sobre la realidad de los hechos y su autoría, como se pasa a analizar.

2.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio, o ausencia de incredibilidad subjetiva. Este primer elemento ha de ser analizado con especial cuidado pues aunque la declaración de Erica (cuatro años de edad) es convincente y espontánea, según se pasa luego a analizar, la falta de credibilidad subjetiva podría venir determinada por la existencia de móviles espurios por parte de la madre de la menor debido al procedimiento de separación conflictiva habida con el acusado, y que por tanto la denuncia podría haber estado motivada por odio, resentimiento o venganza. En el presente caso, podría presumirse que la madre de la menor hubiese podido influir en la declaración de su hija menor para inculpar al progenitor, por desavenencias con él. Esta argumentación se desecha por la Sala, ya que la madre, en principio no denunció, hasta que fue la menor la que le puso de manifiesto lo que había ocurrido, y las manifestaciones de Erica corroboradas y valoradas por las distintas pruebas periciales hacen que no se cuestione la credibilidad subjetiva de su declaración. Ha quedado probado en el plenario que la declaración de Erica no está viciada de credibilidad por estar influenciada por la madre por haber inventado esta un relato de hechos por resentimiento o venganza pues los informes forenses ratificados en el plenario confirman que las manifestaciones de la menor son reales, pues facilita datos que responden a una experiencia real, utiliza una terminología propia de la edad y con expresiones propias de niñas, la descripción del lugar de los hechos y la forma de producirse. Sus manifestaciones son espontaneas y no se observa que la menor esté organizando de forma desordenada un relato inducido por la madre. Por tanto existe ausencia de incredibilidad subjetiva a juicio de la Sala.

3.- Por otra parte corresponde en el caso que nos ocupa valorar la credibilidad objetiva desde la perspectiva de la verosimilitud del testimonio, analizando la credibilidad objetiva como elemento esencial para enervar la presunción de inocencia. También ha quedado probado en el acto del juicio oral que la manifestación de la menor es coherente y responde a un relato lógico, cuestión que es confirmada por las pruebas practicadas en el plenario.

Como punto de partida del análisis valorativo se toma la manifestación de la menor Erica que manifiesta que su padre el acusado D. Alfonso mientras le bañaba en la bañera le tocaba en los órganos genitales y se masturbaba detrás de ella llegando a eyacular. En principio no se aprecian incoherencias en la declaración de la menor ni que sea un relato aprendido o inducido por la madre, hay una concreción lógica en su declaración que no hace dudar de su credibilidad y que hay que contrastar dada la corta edad de cuatro años de la menor con el resto de las pruebas que se han practicado y que se pasan a analizar.

En el acto del juicio comparecieron Dª Sara , médico forense del Instituto de Medicina Legal de Ávila, Dª Valle , médico de guardia que exploró a la menor y Dª Adolfina , pediatra que también lo hizo en los primeros momentos de la denuncia. Todas ellas manifiestan que los eritemas que apreciaron en los órganos genitales de la menor podrían deberse a varias causas, como falta de higiene o algún alimento pero sin descartar los abusos sexuales. También declaran que en todo momento la niña les manifestó de modo espontáneo que su padre le tocaba los genitales, sin que buscara el apoyo visual de la madre que se encontraba presente en el momento de las exploraciones. La médico forense se extiende más en sus manifestaciones y dice que no apreció indicios de que Erica estuviera haciendo un relato inducido por su madre o que fuera un relato falsario.

Esta prueba que no descarta que los eritemas pudieran haberse producido por tocamientos en los órganos genitales de la menor hay que relacionarla con la pericial que se pasa a analizar a continuación para completar el análisis de la veracidad del testimonio que es la prueba pericial practicada por los Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM004 y NUM005 , de la Unidad de Policía Judicial licenciados en Psicología y especialistas de la sección de análisis de comportamiento delictivo, que en su informe completo y coherente desgranan las razones por las que consideran que la versión de la menor era creíble, y en ningún caso influida por la madre.

En efecto, ratificándose en su informe pericial en el acto del juicio, estos peritos afirman que la menor Erica dijo varias veces que su padre le había realizado tocamientos en su zona vaginal en diferentes ocasiones y que vio cómo se masturbaba hasta llegar a la eyaculación que recibió en su espalda. Estos peritos llegaron a la conclusión de que el testimonio de Erica era creíble y no consideraron que el testimonio de la víctima de cuatro años de edad pudiera estar influenciado por la madre. La verosimilitud del testimonio resulta, según la lógica de la experiencia y la pericia practicada, de la propia narración de lo acontecido, de la naturalidad y lógica con que precisa las actuaciones que le son solicitadas en el interrogatorio practicado y que conforma un relato lógico con plena coherencia interna, con falta de contradicciones. La menor detalla que las expresiones 'chochete' y 'pirula', se las ha oído a su padre, que los hechos sucedieron en el cuarto de baño de arriba del domicilio de su padre y que este procedió a cerrar la puerta de esta estancia, cerrando un pestillo o cerrojo, y que ella le dijo que abriera. Que su padre le tocaba el 'chochete' y que de su 'pirula' salía un líquido blanco que caía en su espalda.

También para valorar la veracidad del testimonio de la víctima menor es importante analizar el proceso de valoración del mismo por los dos peritos citados. Y se puede apreciar que el proceso utilizado para llegar a la conclusión de veracidad del testimonio de la menor es el adecuado pues en el proceso de la entrevista se utilizan técnicas correctas y necesarias para facilitar a ésta los recuerdos de los hechos enjuiciados, creando un ambiente confortable y con las mínimas interferencias posibles. Una vez comprobado que Erica tenía capacidad suficiente para abordar el posible abuso sufrido, ésta con sus propias palabras y gestos describió los abusos de contenido sexual a los que fue sometida por su padre en varias ocasiones sin poder determinar el número exacto. Según estas descripciones los hechos se produjeron en la planta alta de la vivienda de su padre y manifiesta que consistieron en tocamientos por parte de su padre en la zona genital y la visión de cómo se masturbaba y eyaculaba, mientras ella se encontraba sin ropa y su padre sin pantalón ni calzoncillo.

Es importante para analizar la veracidad del testimonio el hecho de que el padre le dijo que esas cosas no se tenían que contar, cuestión que se repite en este tipo de delitos sexuales.

Por otra parte es habitual que menores de tan corta edad no tengan capacidad para ofrecer información precisa sobre el número exacto de episodios, la frecuencia de los mismos ni la duración, pues su desarrollo evolutivo no permite indagar en cuestiones de cantidad y tiempo. Pero, como sucede en el presente caso, los detalles centrales del testimonio referidos a personas, acciones y lugar son coherentes y consistentes.

También en el relato aparecen detalles sensoriales y contextuales, como reproducción de conversaciones y el apoyo de gestos en el relato como la representación con la mano del movimiento de la masturbación o el gesto del tocamiento genital y detalles genuinos e idiosincráticos como que ella tuviese quitada toda la ropa y su padre solo los pantalones y calzoncillos. Todo esto son elementos que dotan de verosimilitud a la versión de Erica y que alejan su versión de los hechos de relatos estereotipados tipo 'script' o 'guión', que son propios de sucesos inventados o sugeridos. Los peritos en el acto del juicio oral fueron coherentes y convincentes en sus conclusiones sobre la veracidad del testimonio insistiendo en que la niña gesticulaba los movimientos de la masturbación y de los tocamientos en los genitales, por lo que consideran creíble el relato, sin ningún género de dudas. A partir de esta pericial relacionada con la manifestación de la menor se llega a la convicción judicial de que los hechos se produjeron en la forma que han quedado expresados en el relato de hechos probados.

También llega a la misma conclusión la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Ávila Dª Estibaliz quien, a pesar de analizar la verosimilitud sobre los informes emitidos por los peritos anteriores y no por la exploración directa de la menor, en el acto del juicio se manifiesta en el mismo sentido que éstos y afirma que la declaración de Erica es espontánea y que esta ha vivido los hechos porque de lo contrario no lo describiría así y que no incurre en contradicciones ni motivos espurios. Insiste en que la declaración es coherente, de acuerdo con la edad de la menor y constante en el tiempo. En su informe pericial la psicóloga pone de manifiesto la presencia de numerosos criterios que suelen presentarse como creíbles compatibles con una experiencia vivenciada en los términos enunciados por la menor y que no se extrae motivación o ganancia secundaria alguna para denunciar en falso.

También es preciso hacer una referencia a las pruebas testificales que se practicaron en el acto del juicio de los agentes de la Guardia Civil TPI nº NUM006 y NUM007 . Ambos agentes confirman la posibilidad de certeza de la versión de los hechos a través de la inspección ocular que realizaron en el cuarto de baño en el que se produjeron los hechos y confirman que efectivamente a través del espejo allí existente la menor podía ver la masturbación de su padre y que en el cuarto de baño existe un pestillo que cerraba al que hace mención la menor en sus declaraciones. También en su informe de inspección ocular (folios 63 y 64) corroboran la versión de la menor (folio 68).

Igualmente hay que referirse también a la declaración testifical de Jeronimo , hermano de Erica e hijo de la denunciante, quien hacía de intermediario para entregar a las menores al acusado los fines de semana que ejercía el derecho de visita. Este testigo de referencia expone la misma versión de los hechos que Erica manifestando que esta se lo había contado en la cocina estando él y su madre, coincidiendo con ésta en su manifestación. Complementando lo anterior con el hecho de que la madre achacaba los eritemas en la parte genital de la menor a la falta de higiene, y que tardó más de tres meses en denunciar, y que lo hizo en base a lo que la niña le había dicho, llegamos a la conclusión de la verosimilitud objetiva del testimonio de la menor.

Frente a la contundencia de las pruebas anteriores nada aporta la testifical de la testigo de la defensa Virginia , de 14 años de edad y hermana de Erica e hija del acusado D. Alfonso , quien insiste en que ella siempre estaba delante cuando se bañaba a sus hermanas y que no ha sucedido nada porque ella no salía de casa los fines de semana cuando estaban sus hermanas. Estamos en presencia de una declaración exculpatoria de su padre pero en la que no se aprecia coherencia cuando manifiesta que no salía de casa en ningún momento, ni convicción en sus manifestaciones.

4.- El tercer parámetro de la valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que exige que se compruebe por el órgano sentenciador la ausencia de modificación esencial del testimonio de la menor, la concreción de la declaración, manteniendo su relato, con la necesaria concreción lógica, desde su declaración inicial, con ausencia de contradicciones esenciales. Pues bien, una gran parte de las pruebas sobre esta persistencia en la incriminación ya han sido analizadas en el apartado anterior sobre la verosimilitud del testimonio y de las mismas esta Sala llega a la conclusión de que la declaración de la víctima cumple con este requisito.

Para valorar la persistencia de la incriminación hay que analizar cronológicamente los relatos que la menor ha hecho desde el inicio de la investigación penal y si estos ha sido básicamente coincidentes. En este sentido es relevante la manifestación del médico de familia D. Jose Enrique , que fue el primer profesional que escuchó la versión de los hechos de Erica y que declaró exactamente todo lo que se considera en hechos probados, y según su opinión, lo dijo la menor espontáneamente, siendo el primero que la exploró sobre las 19,00 horas del día 21 de junio de 2.015. Este dato es importante por ser la primera persona que exploró a la menor después de comunicar a la madre que su padre, el acusado D. Alfonso , le tocaba en los órganos genitales. El doctor en el acto del juicio manifestó que la niña, que iba acompañada de su madre, le refirió que había sufrido abusos sexuales y la niña luego le dijo que su padre le tocaba el 'chocho' (o algo así) y que por la 'pirula' le salía algo blanco. Manifiesta que estas expresiones salen voluntariamente de la niña. Informa que la exploración de los genitales externos estaba normal y que la derivaron al Hospital.

El testimonio anterior es coincidente con las siguientes personas que tienen contacto con la menor, Dª Sara , médico forense, Dª Valle , médico de guardia que exploró a la menor y Dª Adolfina , pediatra. Todas ellas manifiestan de forma similar la versión de los hechos de la menor y que en todo momento la niña les manifestó de modo espontáneo que su padre le tocaba los genitales, sin que buscara el apoyo visual de la madre que se encontraba presente en el momento de las exploraciones. La médico forense no apreció indicios de que Erica estuviera haciendo un relato inducido por su madre o que fuera un relato falsario. Por tanto estamos ante el mismo relato que hizo la niña ante el médico de familia y esto es un dato muy importante para analizar la persistencia en la incriminación.

Además con el paso del tiempo Erica sigue manteniendo idéntica versión de los hechos como se puede comprobar con la posterior prueba pericial practicada por los Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM004 y NUM005 , de la Unidad de Policía Judicial licenciados en psicología y especialistas de la sección de análisis de comportamiento delictivo, que en su informe consideran que la versión de la menor era creíble, y en ningún caso influida por la madre y que el relato de la menor es persistente y coincide con el que realizó en los primeros momentos. En la exploración realizada que consta en la grabación reproducida en el juicio se recoge como la menor establece una relación de confianza con uno de los peritos y cuenta la forma en la que sucedieron los hechos de una manera natural, sin alteración alguna de la menor, siendo totalmente idéntica con su versión inicial respecto de lo que había ocurrido el 21 de junio de 2.015. Esta pericial ya ha sido analizada pormenorizadamente en el punto anterior sobre verosimilitud del testimonio y en este lugar se acredita como la versión de los hechos que hace la menor es similar a la que realiza ante el médico de familia el día que fueron denunciados los hechos y coincidente con las manifestaciones que hace la menor en el juicio oral.

5- Consecuentemente con lo anterior, analizando conjuntamente la prueba que se practicó en el acto del juicio oral se llega a la conclusión de que existe prueba bastante capaz de enervar el principio constitucional de presunción de inocencia y que los hechos sucedieron conforme al relato de hechos probados.



SEGUNDO.- Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales tipificado en los artículos 183.1 y 4 d) del Código Penal del que es autor el acusado D. Alfonso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 CP .

La tipología penal citada describe al autor de los abusos sexuales como 'el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, que será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años' ( art. 183.1 CP ). 'Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima' ( art. 183.4.d CP ). En el presente caso se aplica este subtipo agravado al ser la persona declarada autor padre de la menor víctima.

No se acoge la pretensión de la acusación particular de considerar los hechos como constitutivos de un delito de violación tipificado en el art. 183. 3 CP en relación con el 183.4.d) CP por cuanto este delito exige el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de miembros corporales y en el caso enjuiciado no ha quedado probado que D. Alfonso introdujera sus dedos en la vagina de su hija Erica . Ninguno de los médicos que comparecieron en el acto del juicio (médico de atención primaria, pediatra, ginecóloga, médico forense) manifiestan que hubiera algún indicio de esta conducta, pues el enrojecimiento de los genitales de la menor se puede deber a diversas circunstancias o causas, manteniendo la menor el himen íntegro en el momento que efectuaron la exploración.



TERCERO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 y siguientes del Código Penal , al no haber sido alegados por las partes, y por tanto, no planteadas a lo largo del procedimiento.



CUARTO.- Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión y ello en base a lo dispuesto en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal que establece que 'el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años' 'las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias' 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, a afines, con la víctima', por ser el acusado padre de la menor víctima.

Se impone el mínimo de la mitad superior de la pena prevista para el delito (entre dos y seis años), una pena de cuatro años, al no estar probadas circunstancias especiales o modificativas de la responsabilidad criminal y no haber quedado probado que los hechos se produjeran de un modo continuado, sino que a lo largo del periodo señalado en los hechos probados, se produjo tal conducta en una ocasión y de ahí la imposición de la pena en el límite inferior dentro del tramo comprendido entre los 4 y 6 años.

También procede imponer el acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada por un periodo de 6 años en virtud de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal . Se ha impuesto prácticamente la mínima libertad vigilada pues el mínimo es de 5 años y el máximo de 10 años.

Asimismo, en virtud de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio por un periodo de seis años y de aproximase a la misma, su domicilio, colegio, u otros lugares frecuentados por ella por igual tiempo a una distancia inferior a 300 metros.

Por último, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre las niñas Erica y Daniela durante el plazo de 6 años. Las menores son mellizas, tienen la misma edad y acordar la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad solo de una de las menores entraría en contradicción con el principio de congruencia, máxime cuando esta pena se acuerda con fundamento en un delito de abuso sexual de una de las dos hijas mellizas del autor del delito.



QUINTO.- En materia de responsabilidad civil, la misma se determinada en 6.000,00 €, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 y siguientes del Código Penal . Se ha tenido en cuenta el perjuicio ocasionado en la menor que a lo largo del tiempo, desde que ocurrieron los hechos y hasta la actualidad se ha visto involucrada en un procedimiento perjudicial para el desarrollo de la vida propia de una niña de su edad (de 4 a 6 años); los distintos trastornos ocasionados por las continuas entrevistas con los equipos técnicos, así como el hecho de que el padre trabaja temporalmente como en su día manifestó en el juicio, si bien percibiendo escasos medios económicos y de ahí la fijación de una cuantía reducida en cuanto a responsabilidad civil.

Se ha impuesto una cantidad prácticamente simbólica, habida cuenta de que no se han aportado declaraciones de la renta, ni tampoco acreditado que el padre disponga de inmuebles de valor, ni rentas mensuales o anuales que le pudieran permitir hacer frente al pago de cantidad mayor.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás aplicables,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alfonso como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la medida de libertad vigilada por un periodo de 6 años, prohibición de aproximarse en un radio de 300 metros a Erica , a su domicilio, colegio y lugares frecuentados por ella, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante el mismo plazo, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre las niñas Erica y Daniela durante el plazo de 6 años.

Le condenamos igualmente a indemnizar a Erica en la suma de SEIS MIL EUROS ( 6.000,00 €) por los daños morales causados y al pago de las costas causadas, incluidas las relativas a la Acusación Particular.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.