Sentencia Penal Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 45/2016 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCION PRIMERA
Rollo: PO 45/16
Procedimiento de origen: SUMARIO 5/16
Organo de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca
SENTENCIA 92/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistrados
D. Santiago Pinsach Estañol
Dña. Gemma Robles Morato
En Palma de Mallorca, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES en trámite de juicio oral
la causa registrada con el rollo 45/16, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario nº 05/16, seguido ante
el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca por delitos de agresión sexual y robo, contra el acusado
Luis Enrique , provisto del DNI NUM000 , con los antecedentes penales que se dirán, representado por el/
la Procuradora de los tribunales, Don/Doña Antonio Canals Medina, y defendido por el Letrado Sr D. Juan
Francisco Janer Bosch; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y en su representación Ilma Sra Doña Raquel
Solano, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, Don Santiago Pinsach Estañol.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de investigación de la Policía Nacional de Palma de Mallorca-Centro, por hechos acaecidos en el partido judicial de Palma de Mallorca en fecha 25 de diciembre de 2015, y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 10 de los de dicha localidad.

Dicho órgano judicial, tras el dictado del correspondiente auto de procesamiento, por los delitos indicados, y demás trámites, dictó auto de fecha 04-06-2016, de conclusión de sumario, con elevación de las actuaciones a esta Audiencia y emplazamiento de las partes ante ella.



SEGUNDO.- Cumplidos dichos trámites, por Auto de fecha 25.09.2017 se acordó por esta Audiencia la apertura de juicio oral, dando traslado de las actuaciones a las partes para calificación y una vez evacuado el trámites se procedió al traslado al letrado de la Administración de justicia para señalamiento del juicio oral, previa a la resolución en dicho auto acerca de la admisión de pruebas.



TERCERO.- El juicio tuvo lugar en fecha 17 de septiembre de 2018, practicándose la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y defensa, salvo la que fue expresamente renunciada, en virtud del resultado probatorio de las ya practicadas.

En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modifico parcialmente su escrito de conclusiones provisionales, retirando la acusación por el delito de agresión sexual y manteniéndola por el delito de robo con violencia o intimidación, con uso de armas, del artículo 242.1 y 3 del CP y apreciación, al margen de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, del artículo 21.5 del CP, lo que le llevó a solicitar que se impusiera al acusado la pena de 4 años de prisión, y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la indemnización a la víctima en la cantidad de 129.-€ por el móvil sustraído y no recuperado y pago de las costas procesales.

La defensa al elevar a definitivas sus conclusiones, concordó con el relato de hechos del escrito del Ministerio Fiscal, relativo al robo con intimidación, y a la consecuente calificación jurídica; si bien estimó concurrentes las circunstancias atenuantes de reparación del daño, art 21.5 CP; toxifrenia, art. 21.2, en relación con el art 20.2 CP; confesión tardía, art. 21.7, en relación con el número 4 del CP y 'a tenor circunstancias de escaso valor, art 242.4 del CP'; con lo que terminaba interesando que se impusiera la pena de 6 meses de prisión, accesorias y mitad de costas procesales.



CUARTO.- Cumplimentado el trámite anterior se concedió la última palabra al acusado, ejerciendo su derecho según consta en el acta grabada, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que, sobre las 06:30 horas del día 25 de diciembre de 2015, el acusado, Luis Enrique , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -95, ejecutoriamente condenado el 27.05.15 por un delito de robo con violencia, y en libertad provisional de la que ha estado privado del 27 al 28 de diciembre de 2015, se hallaba en el PASEO000 de Palma de Mallorca cuando, tras entablar conversación con el menor Fernando , de 17 años de edad - nacido el NUM002 -98, al que ya conocía como usuario de la red social 'Badoo', se ofreció a acompañarle hacia su casa, con el propósito, preconcebido o surgido en cualquier momento, de sustraerle el teléfono móvil, dinero u otros objetos que llevara. A tal fin y durante el trayecto que ambos iniciaron a pie, el acusado trató de ganarse la confianza del menor, diciéndole que no se preocupara, que él era buen chico, que le habían robado el móvil, que podía ofrecerle consumir cocaína pero necesitaba llamar a un amigo, y que podrían acercarse a casa de otro amigo para cargar el móvil de Fernando , que estaba sin batería, todo ello sujetando al menor por el brazo, de vez en cuando, para animarle a continuar. Llegados a la altura del parque de DIRECCION000 , en AVENIDA000 , el acusado, sujetando o tirando del menor hacia lugar solitario o apartado de la vista de terceros, sacó una navaja que llevaba entre sus ropas y, poniéndosela al menor a la altura de la parte alta del abdomen, y con el inherente propósito de obtener el beneficio económico correspondiente, le dijo ' dame lo que tengas si no quieres problemas', entregándole Fernando , forzado por ello y en contra de su voluntad, su teléfono móvil. Tras apoderarse del mismo, el acusado abandonó el lugar diciéndole a Fernando 'no te muevas de ahí - o quédate ahí - si no quieres que te pase nada', conteniéndose el perjudicado ante el temor que suponía la presencia de la navaja.

El teléfono móvil, un SamsungGalaxy Gran Neo Plus, que se llevó el acusado, fue valorado en 129 euros y no ha sido recuperado No ha quedado probado que, antes del hecho relatado, y en un parking cercano a la discoteca ' DIRECCION001 ', el mismo acusado agarrara al mismo perjudicado del pelo y, tirando de él con fuerza, le obligara a realizarle una felación; hechos por los que, definitivamente, no se formuló acusación y que motivaron pronunciamiento absolutorio ' in voce' en el acto de juicio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación, con uso de armas o instrumentos peligrosos, previsto en el 237 y 242.3º del C.P., conforme postula el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, con ausencia de contradicción relevante por parte del acusado y de su defensa, al haberse acreditado en el presente caso todos los elementos que tipifican el mencionado delito, como son, un acto de apoderamiento de bien mueble de ajena pertenencia - el teléfono móvil del denunciante- contra la voluntad de su dueño, el ánimo de lucro implícito en todo apoderamiento y la utilización de la violencia o de la intimidación para acceder a la ilícita posesión de los objetos ( en nuestro caso, la exhibición y ademán de uso de una navaja para intimidar y forzar la voluntad del perjudicado, obligándole a entregar el móvil al acusado para evitar una posible y grave agresión, o, en su caso, forzándole a permitir la huida del autor o a renunciar a toda resistencia o intento de recuperación del objeto o a la solicitud de auxilio ).

Dada la conformidad sustancial del acusado, en cuanto a los hechos principales, relativos a la sustracción y al empleo al efecto de intimidación mediante el uso de arma blanca ( admitió el Sr Luis Enrique que '...lo del móvil era una excusa...porque quería robarle...al llegar a un callejón le cogí el móvil...saqué la navaja.. para que no me siguiera...para que no se atreviera a seguirme...le hablé un poco, me lo llevé a un sitio donde no había nadie y aproveché para robarle...'; y su defensa se adhirió en este punto al escrito de acusación del Ministerio Fiscal ), carece de trascendencia típica la discrepancia manifestada en juicio sobre si la navaja la sacó el acusado antes o después de la entrega del móvil ( en todo caso, para 'proteger la huida', como simple modalidad de la dinámica comisiva contemplada en el artículo 242.3 del CP), o si sujetó al denunciante por el brazo, durante el trayecto por el PASEO000 ; si bien la coherencia y persistencia de la versión del denunciante - al menos en este punto -, sin motivos de incredibilidad subjetiva, y con la corroboración sustancial ofrecida por las manifestaciones del acusado al admitir la sustracción del móvil y el uso del arma ( sin poder explicar la contradicción con lo manifestado ante el juzgado de instrucción, donde había negado frontalmente los hechos, e incluso negando en juicio que los había negado ), conduce al tribunal a recoger y afirmar como ciertos los detalles de la versión ofrecida por el mismo perjudicado.

Tampoco fue objeto de controversia, pues resulta indiscutible a la vista de la hoja histórico - penal del acusado, que concurre en el mismo y debe ser apreciada la circunstancia agravante de reincidencia ( artículo 22.8 CP). Del mismo modo, de las actuaciones resulta el pago o consignación por el acusado de la responsabilidad civil reclamada, antes de la celebración del juicio oral, habiéndose recogido por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, art 21.5 CP

SEGUNDO.- Conforme a lo anterior, únicamente quedan por resolver las solicitudes de la defensa, formuladas en su escrito - minuta de conclusiones definitivas, relativas a la apreciación del tipo atenuado o privilegiado de robo con violencia o intimidación, previsto en el artículo 242.4 del CP, que autoriza la imposición de la pena inferior en grado; y de dos circunstancias atenuantes más, a saber, toxifrenia o drogadicción, art.

21.2, en relación con el art 20.2 CP; y confesión tardía, entendida como circunstancia atenuante analógica de confesión, del art. 21.7 del CP, en relación con el número 4 del mismo artículo.

Sobre la modalidad atenuada del delito de robo con violencia o intimidación, la reforma del CP operada por la LO 5/2010, autoriza, en efecto, la referida degradación punitiva en atención a la 'menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y a las restantes circunstancias del hecho', aplicable no únicamente, como antes ( anterior artículo 242.3 ), al tipo básico, sino también a los subtipos agravados ( de uso de armas y casa habitada ).

Se ha dicho que, ciertamente, aparenta dificultad compatibilizar la elevada peligrosidad que fundamenta el tipo agravado de uso de armas con la menor entidad de la intimidación del tipo atenuado, pues el incremento del riesgo potencial y de la intensidad lesiva, casa mal con la apreciación de una menor relevancia de la conducta: con otras palabras, 'no parece posible robar levemente actuando peligrosamente ' ( Sánchez- Ostiz ). Sin embargo la Sala Segunda del TS, desde su sentencia 21.11.97 ( EDJ 10011, en un caso en que se sustrajeron 500 pts y un reloj de escaso valor con simple exhibición de una navaja ) era de otra opinión, aceptando la atenuación dentro de la agravación por el uso de medios peligrosos en los casos en que, a pesar de la utilización de tales medios, resultara injusto y desproporcionado, en atención a las circunstancias del caso, el notable incremento punitivo del subtipo ( de 3 años y medio a 5 años de prisión ). Esta solución se consolidó con el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del TS, de fecha 27.02.98, que determinó que la menor entidad de la violencia o de la intimidación puede también ser apreciada aunque el autor utilice armas, siempre que, 1) éstas no sean excesivamente peligrosas y 2) que no se haya puesto en peligro al vida o la integridad física de las personas. Esta doctrina fue seguida posteriormente tanto por el TS ( STS 30.04.98, 12.11.98 EDJ 23316; 17.02.99, EDJ 784; EDJ 8141 ), como por las Audiencias Provinciales, permitiendo la compatibilidad, ahora legalizada, entre la agravación por uso de armas y la atenuación por menor entidad, pero aconsejando, no obstante, una aplicación excepcional o restrictiva del tipo atenuado en tales casos, conforme a la dificultad inherente a la referida contradicción aparente, y pulcritud en la justificación de las circunstancias de todo orden - lugar, dinámica comisiva, potencialidad lesiva del arma, sujeto activo ( único o en grupo ), vulnerabilidad del sujeto pasivo, valor de lo sustraído...- que revelen, en caso de no aplicar el tipo privilegiado, una llamativa desproporción punitiva ( razones de justicia material, en definitiva ).

En nuestro caso ( y dejando al margen que nada de lo dicho fue desarrollado mínimamente por la defensa, que se limitó a enunciar la atenuación solicitada ), el análisis de la entidad de la intimidación empleada y demás circunstancias concurrentes a tenor del resultado probatorio, no permite justificar adecuadamente la apreciación del referido tipo atenuado; y ello, por cuanto, respecto de lo primero, el perjudicado, cuya declaración se sigue por los obligados motivos de hermenéutica probatoria, en contraste con la contradicción e inconsistencia de la del acusado - manifestó que éste no se limitó a exhibir la navaja, al tiempo que le conminaba a que le diera 'lo que tengas...si no quieres que te pase nada', sino que 'me puso la navaja ahí', señalándose la zona del pecho alto, dando así cuenta del uso efectivo del arma para semejar, al menos, y reforzar verosimilitud del peligro para la vida ( aproximación a zonas vitales ), y descartando con ello la levedad o baja intensidad del medio o procedimiento intimidatorio legalmente requerido. Y, respecto de lo segundo - demás circunstancias - por cuanto, si bien lo sustraído era de escaso valor ( única circunstancia favorable ), consta a través del mismo relato, con mayores coincidencias entre las partes en este punto, que la acción fue precedida de cierta preparación o planificación por parte del autor ( 'lo del móvil era una excusa...le hablé un poco, me lo llevé a un sitio donde no había nadie y aproveché para robarle..'), el cual, con el señuelo de algún tipo de insinuación o provocación sexual ( ' me tocó las partes' ), generó confianza en la víctima, la condujo a lugar apartado, buscando la soledad y la oscuridad de la noche ( callejón o parking solitario en avanzada hora nocturna ) e imponiendo su voluntad o prevaliéndose, de algún modo, cuando hizo falta, de su evidente dominio o superioridad física; todo ello para asegurar tanto la ejecución como la impunidad del hecho, y de un modo, en consecuencia, que aborrece la apreciación - que debería ser clara y excepcional - de la levedad suscitada, o no insinúa, en forma alguna, llamativa desproporción de la agravación punitiva derivada del uso de armas o instrumentos peligrosos. No cabe, en consecuencia, la aplicación del artículo 242.4 CP.



TERCERO.- Sobre la atenuante de toxifrenia, y la incidencia, en general, de la problemática tóxica en la responsabilidad penal, recuérdese, conforme a STS 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4 , 'que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo dela sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera endicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). 4) Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de1999 , hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de22de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente por que el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia dela adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS.

817/2006 de26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .' Pues bien, en nuestro caso, debe considerarse que si bien el acusado no alegó, ni durante el trámite policial ni a lo largo de las diligencias de instrucción, problemática tóxica alguna, ni comisión del hecho bajo la influencia de cualquier sustancia o para la consecución de la misma, o condicionamiento de la voluntad por el denominado síndrome de abstinencia, sí se aportó, en cambio, ya en el acto de juicio, informe suscrito por psicóloga de 'Projecte Home Balears', no impugnado, del que resulta que el acusado realizó tratamiento de rehabilitación en el centro de día educativo-terapéutico, durante dos períodos, septiembre 2013 a mayo 2015, y julio 2015 a 17 de diciembre del mismo año, con, en ambos casos, causación de baja voluntaria por recaída en el consumo; teniendo en cuenta que el hecho enjuiciado se cometió en fecha muy próxima - 25.12.15 - a esta segunda recaída. En presencia de ello, aun acusando de nuevo notoria pasividad defensiva ( el acusado no fue debidamente interrogado al respecto ) y no sin dificultades para la apreciación de la atenuante simple de drogadicción sin la referida evaluación técnico-pericial de la intensidad de la problemática o del grado de influencia sobre la conducta a penar, la Sala, sin ánimo rigorista y en presencia, al menos, del referido informe y de su significado ( se interpreta largo período de problemática tóxica y tratamiento - dos períodos, iniciados en la minoría de edad -, con fracaso del mismo - lo que revela severidad de la adicción - e inmediatez de la última recaída con la fecha de los hechos, cometidos durante la primerísima juventud del autor, tratándose de hechos - robos por escasa o cualquier cuantía - comúnmente vinculados a la degradación propia de la problemática tóxica ) aceptará estimar la ponderación punitiva a que obliga la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción - artículo 21.7 CP, en relación con el número 2 del mismo artículo del CP.

Finalmente, no cabe apreciar en modo alguno atenuante de 'confesión tardía', (se supone que se solicita analógica de confesión ) ya que el acusado negó los hechos, sin matiz alguno, a lo largo del procedimiento ( fases de instrucción e intermedia ), y sólo admitió el hecho de la sustracción, ya en el acto de juicio, con evidentes reticencias y minimizaciones, o continuando con la negación de detalles estimados probados ( sujeción por el brazo a la víctima, exhibición previa del cuchillo, frases pronunciadas...), dejando subsistente parcial contradicción de versiones que han exigido valoración probatoria y justificación motivada de la preferencia por el testimonio de cargo.



CUARTO.- En cuanto a la pena concreta a imponer, hemos de partir de la horquilla objetiva señalada al tipo básico de robo con violencia o intimidación ( de 2 a 5 años ), en su mitad superior por uso de armas ( de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión ). La compensación racional de circunstancia agravante - reincidencia - y atenuantes - reparación del daño y analógica drogadicción -, y ponderada discrecionalidad judicial, aconseja la imposición de la pena mínima: 3 años y 6 meses de prisión.



QUINTO.- En materia de costas procesales es de aplicación la norma del artículo 123 del Código Penal, conforme al cual ' las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Enrique , como autor responsable del delito de robo con violencia o intimidación, con uso de armas, del artículo 242.1 y 3 del CP, descrito en los hechos probados, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, y las circunstancia atenuantes de reparación del daño causado, y de drogadicción del artículo 21, números 5 y 7 en relación con nº 2 del CP, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Fernando , en la cantidad de 129 euros, ( con ejecución sobre la cantidad ya pagada o consignada ), así como al pago de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Luis Enrique , del delito de agresión sexual del que venía provisionalmente acusado.

Abonamos al condenado para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.

No ha lugar a la deducción de testimonios contra Fernando por presunto delito de acusación o denuncia falsa, al constar que, tanto al tiempo de la denuncia como de su ratificación judicial era menor de edad.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.