Sentencia Penal Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 196/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000196/2018
NIG: 3501643220160026215
Resolución:Sentencia 000092/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000232/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Encausado: Jeronimo ; Abogado: Ignacio Diaz Reixa Suarez; Procurador: Agustin Daniel Quevedo
Castellano
Apelante: Tania ; Abogado: Miriam Victoria Rodriguez Jimenez; Procurador: Gemma Ayala Dominguez
SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a
Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria a trece de marzo de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 232/17 del que dimana el presente Rollo número 196/18, procedentes del Juzgado
de lo Penal número Cinco de Las Palmas por delito de abandono de familia, pendientes ante esta Sala en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Tania representado por la procuradora Sra Ayala Rodríguez
y asistida por la abogada Sra Rodríguez Jiménez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y Jeronimo ,
representado por el procurador Sr Quevedo Castellano y asistido por el abogado Sr Reixa Suárez, siendo
ponente D Carlos Vielba Escobar, quién manifiesta el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2017 .



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia a excepción de la siguiente conclusión: 'No se ha acreditado que el acusado tenga recursos económicos para satisfacer ducha obligación y no quiera pagarla'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa en esta alzada la condena de quién fuera absuelto en la primera instancia petición basada en el error en la valoración de las pruebas practicadas. Como es sabido, cuando está basado en error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o cuando en la alzada se interesa la agravación de la condena no puede en general acogerse. No resulta posible al impedirlo tanto el vigente artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como la doctrina ya sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizada en el primer juicio (entre otras muchas, véase la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre ).

El recurso de apelación, por tanto, no permite al Tribunal la posibilidad de revocar el criterio menos gravoso de la primera instancia cuando no se han practicado en su presencia las pruebas personales. No se puede corregir la valoración atinente a las pruebas personales y, ello, para salvaguardar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, garantías entre las que destacan la inmediación y la contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación de las pruebas personales, a saber: interrogatorio del acusado y declaraciones de los testigos y peritos. También este límite a la revisión de las pruebas se extiende también a las pruebas documentales cuando éstas concurren con pruebas personales. Más en nuestro caso esta limitación no rige, pues el pronunciamiento absolutorio no se basa tanto en el resultado de las pruebas personales, sino que se efectúa por la falta de prueba de la capacidad económica, prueba que, como es evidente compete a la acusación.

Leyendo el artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley procesal , en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, a tenor del cuál 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

Añadiendo el párrafo segundo del 792 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad', Cierto es que en nuestro caso no se ha interesado la nulidad, y a este respecto nos existe respuesta unánime de las Audiencias, afirmando Algunas que o cabe declarar la misma por así impedirlo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a título de ejemplo la sentencia de las Audiencias de Baleares de 29 de noviembre de 2016 , admitiendo la posibilidad de apreciar una tácita solicitud de nulidad las de las Audiencias de Barcelona de 14 de noviembre de 2016 o Álava de 9 de noviembre de 2016, tesis esta última a la que las Secciones de esta Audiencia se han unido, máxime cuando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no solicita que este alzada se aprecie la circunstancia de casa habitada. Y esta alegación excede con mucho de los estrechos cauces de la aclaración de sentencia, posibilidad de subsanación invocada por la defensa del acusado.

Y es que, en efecto, si bien, conforme prevé el art. 240.2 párrafo último Ley Orgánica del Poder Judicial , esta Audiencia no puede declarar de oficio la nulidad de una resolución si no se ha solicitado, en base a las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 y 14 de febrero y 28 de mayo de 2014 , se concluye que tal petición puede ser implícita, a partir del contenido de las alegaciones reflejadas en el recurso y de la propia petición reflejada en éste, en el entendimiento muy general en los recursos de que quién pide lo más pide lo menos, y, si en este supuesto se pide una condena, también se solicita implícitamente una nulidad que supone una no confirmación de la sentencia que calificó como atípicos los hechos.



SEGUNDO.- Establecida la posibilidad de valorar la nulidad de la sentencia y dentro de su examen, como así nos corresponde a consecuencia del recurso como Tribunal de Apelación, hemos constatado ciertos razonamientos que nos impiden convalidar la sentencia absolutoria.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 112/15, de 8 de junio de 2015 expresa que ' en un decidido equilibrio entre el estatuto constitucional reforzado del acusado y la necesidad de no excluir a las acusaciones de las garantías delart. 24 CE, se admite constitucionalmente la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que en ese escenario la ausencia de garantías no permite hablar de 'proceso' en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la Sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable ( Sentencias del Tribunal Constitucional 23/2008, de 11 de febrero , FJ 3 ; 220/2007, de 8 de octubre, FJ 4 ; 189/2004, de 2 de noviembre , o 4/2004, de 16 de enero , FJ 4). En suma, la excepción afecta a aquellas resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un procesopenalsustanciado sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes ( Sentencias del Tribunal Constitucional 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 1 , 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 , o 12/2006, de 16 de enero , FJ2) El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judicial es una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 107/11, de 20 de junio de 2011 , ' conforme a la doctrina de este Tribunal, (por todas STC 223/2002, de 25 de noviembre , FJ 5), (son) irrazonables las resoluciones judiciales cuando 'a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas '.

Por su parte, la sentencia Tribunal Supremo de 23 de febrero de 201 marca las pautas a seguir respecto de una sentencia que no contiene motivación o ésta es contradictoria con los hechos probados, al señalar: 'El derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos C .E ., en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. Como decíamos en nuestra STS 679/05 la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del estado democrático de derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan. Por ello la resolución debe exteriorizar los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente de la legalidad cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ' .

Y es que en nuestro caso se afirma en el párrafo tercero de la página cuatro de la sentencia 'Consta en autos la documental justificativa del contrato de arrendamiento, ausencia de bienes muebles o inmuebles, y certificaciones de no cobrar pensión ni prestación por desempleo', añadiendo en el párrafo quinto 'así las cosas, estando en paro, y no constar que el acusado perciba ingresos...', más estas conclusiones se contradicen con los folios 44 y 53 de las actuaciones en los que consta la percepción de prestación en cuantía mínima, y frente a la que nada se opone los acreditados embargos pues como se afirmó por la propia Magistrado (al aportar la defensa la única copia de la documental) 'la pensión es preferente' y 'sobre cualquier embargo la prestación de alimentos prima' (es más el propio acusado en el acto del juicio reconoció esta percepción así como trabajar de forma esporádica 'trabajos sueltos', si bien también afirma bastantes deudas).

En estas circunstancias y aún cuando hemos de reconocer la dedicación de la Magistrado de instancia (y evidentemente la de la representante del Ministerio Fiscal y las partes al celebrar el juicio que nos ocupa que comenzó a una hora tan alejada del horario de audiencia como las 15.46 horas, con el consiguiente riesgo de Tania de perder el vuelo de vuelta a Lanzarote previsto para las 18.30), hemos de aceptar el invocado error de valoración debiendo esta Sala, consecuentemente, anular la sentencia recurrida.

Por lo demás, la consecuencia de tal vicio invalidante queda circunscrito a la sentencia, sin que implique la celebración de nuevo juicio oral por Juez distinto, en la medida en que no afecta a su desarrollo ni por tanto a la prueba o garantías de las partes, sino a la ausencia de una respuesta razonada a la pretensión acusatoria en cualquiera de las modalidades típicas que en alternatividad contemplase en el juicio oral, de modo que lo que se pretende es el dictado de una nueva sentencia, en la que se dé cumplida respuesta al objeto de debate, valorando la referida documental.



TERCERO.- Por disposición del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tania y en su consecuencia ANULAR la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº5 de Las Palmas , debiendo proceder la misma Magistrado a dictar nueva sentencia en los términos expuestos al final del fundamento de derecho segundo de la presente, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme a los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior celebrándose audiencia pública, doy fe.