Sentencia Penal Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 14/2019 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPRA nº 14/2019-J.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RAPIDO nº 228/2018.
JUZGADO DE LO PENAL nº 28 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº /2019.
Ilmos. Sres:
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Diez Noval,
D. Enrique Rovira del Canto.
En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 14/2019-J, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 228/2018 del Juzgado de lo
Penal nº 28 de Barcelona, seguido por un presunto delito de hurto contra don Jose Carlos y don Jose
Ramón , autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por
las representaciones de los acusados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de diciembre de
2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Jose Carlos como co-autor de un delito intentado de hurto menos grave, a una pena de 4 meses y 15 días de prisión, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Jose Ramón como co-autor de un delito intentado de hurto menos grave, a una pena de 4 meses y 15 días de prisión, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación el procurador don Xavier Valcarce Santiesteban, en representación del acusado don Jose Carlos , y la procuradora doña Carmen Vázquez Monjardín, en representación del acusado don Jose Ramón . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Diez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso formulado por la defensa de don Jose Carlos .

1. El primer motivo de recurso denuncia un supuesto error en la apreciación de la prueba, al que en el desarrollo del motivo se añade una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se alega que de la prueba practicada no se desprenden los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, deplora el hecho de que no se identificara al peatón que, según el perjudicado, le advirtió de que le estaban sustrayendo el teléfono móvil y alega que es ilógico que quien ha participado en los hechos se mantenga en el lugar cuando ya ha conseguido desviar el foco de atención.

Dados los motivos alegados, para su resolución se ha de partir de las siguientes premisas normativas: 1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Partiendo de lo anterior, el motivo decae. El perjudicado ha declarado que una persona no identificada que pasaba por el lugar le advirtió de que le estaban sustrayendo el teléfono. Entonces las dos personas con las que estaba teniendo un incidente en su taxi salieron corriendo, lanzándose él en su persecución. Ha añadido que vio a unos agentes de la Guardia Urbana del Barcelona, indicándoles con gritos de 'al ladrón' que seguía a dichos individuos. Los agentes salieron tras uno de ellos, precisamente el ahora recurrente. El mismo perjudicado ha manifestado que tras ser alcanzado el fugitivo, un agente le acercó un teléfono móvil, que identificó como el suyo. Los agentes de la Guardia Urbana (TIPS nº NUM000 , NUM001 y NUM002 ) han corroborado lo expuesto por el testigo; y, en particular, uno de los agentes (nº NUM003 ) ha precisado que vio que quien luego identificó como don Jose Carlos durante la carrera lanzaba algo en una papelera, objeto que luego recuperó, siendo el teléfono móvil. Con base en estas declaraciones coincidentes, de cuya credibilidad las que ni se aporta, ni se adivina motivo para dudar, solo cabe extraer la conclusión de que el sr. Jose Carlos cogió el teléfono que el perjudicado tenía dentro de su taxi con la intención de desposeer a su titular y obtener un beneficio propio. La ausencia de identificación del peatón que vio la sustracción es irrelevante, porque la prueba disponible es suficiente para acreditar los hechos que sustenta la acusación. Es suma, la sentencia condenatoria está fundada en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, apta para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim .

2. El segundo motivo de recurso, planteado de forma subsidiaria, impugna la extensión de la pena impuesta, que entiende infringe los arts. 62 y 66 del Código Penal . Considera el recurrente que la tentativa de hurto debe reputarse inacabada y, por consiguiente, que procede reducir en dos grados la pena base prevista para el delito de hurto. Agrega que, aunque no se ha podido disponer de un informe médico forense, los partes médicos disponibles acreditan que el Sr. Jose Carlos es consumidor de sustancias estupefacientes, extremo que cuando menos debería tener alguna traducción en la individualización de la pena.

Conforme al art. 62 del Código Penal , a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. La jurisprudencia progresivamente ha ido orillando la inicial distinción entre tentativa acabada e inacabada, nacida de la proyección de las figuras de la tentativa y la frustración del Código Penal de 19973. Con todo, en el caso dado, si acudimos a tal distinción, la tentativa ha de calificarse de acabada, porque los autores realizaron todos los actos necesarios para apoderarse del teléfono móvil, llegando a tenerlo materialmente en su poder, y solo evitando la consumación porque no lograron la completa disposición del objeto, al ser vistos, alcanzados y el teléfono, recuperado. En atención al grado de perfección alcanzado y al evidente peligro para el bien jurídico, solo evitado por la eficaz intervención a la carrera de los agentes, la reducción de la pena en un solo grado es la decisión más ajustada al sentido de la norma.

Por lo demás, la individualización de la pena dentro del grado halla justificación en la misma sentencia, que alude a la actuación concertada de dos individuos, dato que incrementa el riesgo y la reprochabilidad. A mayor abundamiento, el historial delictivo del Sr. Jose Carlos , deducido de su hoja histórico penal, respalda la justificación de la pena impuesta.

Por lo que concierne a la supuesta afectación de las facultades intelectivas o volitivas, como ya advierte la sentencia apelada, no hay prueba suficiente de una alegación por lo demás, escasamente concretada. El acusado no acudió a la cita a la clínica médico-forense, lo que priva del correspondiente informe. Tampoco acudió al juicio, impidiendo oír su versión sobre esta cuestión. Y en el informe de urgencias que citas el recurrente (folio 40) solo se mencionó que era consumidor de opiáceos, pero no se constató ninguna alteración síquica o física denotativa de una influencia de tal consumo en su estado general. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que significa que los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. nº 701/2008 de 29 de octubre , 708/2014, de seis de noviembre , o STS 197/2017, de 24 de marzo . Y aunque podría mantenerse las circunstancias que comportan consecuencias favorables al acusado no requieran una probanza tan exhaustiva como los hechos o circunstancias que le perjudican (por cuanto, a diferencia de éstas, no pugnan con el derecho a la presunción de inocencia), cuando menos debe constar datos que apunten una alta probabilidad de su realidad.

3. Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien méritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.



SEGUNDO. Recurso formulado por la defensa de don Jose Ramón . El motivo único del recurso denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente e irrazonabilidad del discurso probatorio. En concreto, la recurrente argumenta que la única prueba existente contra el Sr. Jose Ramón estriba en las declaraciones conforme a las cuales le vieron correr, lo que es insuficiente para inferir que estaba de acuerdo con el coacusado o que tuviera conocimiento previo de las intenciones de éste, extremo que tampoco consta en el relato de hechos probados. Considera que existen alternativas factibles a la tesis acusatoria que no pueden quedar descartadas y añade que tampoco la sentencia de instancia ofrece un razonamiento lógico de la prueba indiciaria que aboque a la conclusión sobre la que basa la condena. Cita la STS 4175/2016, de 27 de septiembre , y el estudio que realiza de la prueba indiciaria y termina por alegar que su aplicación al caso dado habría de determinar la absolución del Sr. Jose Ramón , cuando menos por aplicación del principio in dubio pro reo.

La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , siguiendo la doctrina ya expresada en la nº 174/1985, de 17 de diciembre , declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. La reciente STC 146/2014, de 22 de septiembre , señala: 'En relación con esta concreta cuestión suscitada por el demandante, es preciso recordar la jurisprudencia constitucional aplicable al caso que ya se expuso en la citada STC 133/2014 , FJ 8, en la que se señalaba que este Tribunal, en la STC 126/2011, de 18 de julio , recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, afirma que 'según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre .' Por su parte, el Tribunal Supremo (V. gr. STS nº 1623/2015, de 17 de abril ) ha venido exigiendo que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones: 1.- En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. 2.- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, ésta debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales. En sentido similar, la STS 719/2016, de 27 de septiembre , citada por la recurrente.

Verificada la prueba practicada y su valoración en la sentencia, el motivo decae. Si bien la resolución apelada no razona intensamente los indicios del concierto de voluntades que considera probado, sí refleja suficientemente los indicios de los que surge, los actos materiales que lo evidencian, y el juicio de inferencia.

Como declaró el testigo, ambos acusados llegaron a su taxi, entraron en él, y uno de ellos, a voces y con insultos, le dijo que iniciara la marcha. Cuando les pidió una dirección concreta, no se la dieron, pero el mismo individuo, que resultó ser el Sr. Jose Ramón , siguió increpándole y exigiendo que arrancara. En un momento dado, el Sr. Jose Ramón salió y se colocó en la ventanilla del coche, gritando al taxista. En esa tesitura, el conductor salió para entenderse con este individuo, que seguía gritando, momento en que un transeúnte le advirtió que le estaban sustrayendo el teléfono, y entonces vio que quien resultó ser el Sr. Jose Carlos salía corriendo, mientras que el propio Sr. Jose Ramón hacía lo propio. Son dos indicios altamente relevantes: El comportamiento del Sr. Jose Ramón , increpando al conductor, primero en el coche, luego en su ventanilla, con griterío y sin una petición lógica, evidencia que su propósito era atraer la atención de la víctima y desviarla del interior del coche, donde quedaba el segundo acusado. Y si alguna duda quedara de cuál era el motivo que guiaba su insólita actuación, cuando el Sr. Jose Carlos , al ser descubierto, salió corriendo, el Sr. Jose Ramón hizo lo mismo. Cierto que luego fue identificado por la propia víctima, porque se mantuvo por los alrededores, pero si no huyó a lugar seguro hubo de ser por la curiosidad de saber qué sucedía con su compañero o por otro motivo ajeno a su inocencia, que, de ser real, más bien le habría movido a acercarse a interesarse por aquél.

En consecuencia, se ha de concluir que existe prueba indiciaria, que es suficiente para fundar la condena, excluyendo alternativas contrarias, siquiera en uso de principio in dubio pro reo , y que la prueba indiciaria ha sido valorada adecuadamente en la sentencia apelada. Por consiguiente, el motivo decae.

Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien méritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Jose Carlos y don Jose Ramón contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim .), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.